Por Luiz Ricardo de Castilhos – 03/06/2017
A passagem do jusnaturalismo para o positivismo teve origem na formação do Estado moderno, nascendo na dissolução da sociedade medieval. Segundo Bobbio com o surgimento do Estado moderno, a sociedade, então, assume uma estrutura monista, que neste sentido, para o jusfilosofo o ‘Estado concentra em si todos os poderes, em primeiro lugar aquele de criar o direito'[1].
O fim entre o direito comum e o direito estatal foi pelas codificações (transação do séc. XVIII e XIX), por fim, através das codificações inicia a história do positivismo jurídico[2].
A escola histórica do direito surge na Alemanha como predecessora do positivismo jurídico entre o fim do século XVIII e início do século XIX, com traços do historicismo sendo aplicados nos estudos dos problemas jurídicos, possuindo seu maior expoente, Savigny. A escolha histórica não se confunde com o positivismo jurídico, pois foi um preparo para o positivismo através da crítica radical do direito natural[3].
Mais tarde, o jurista alemão, chamado Thibaut, construiu um sistema do direito positivo, escrito em 1803, intitulado Sistema do direito das Pandectas, uma representação da primeira tentativa para ordenar o sistema jurídico positivo.
O que para Bobbio surgiu logo após com Heise, na obra Fundamentos de um sistema do direito civil comum, tais obras representaram a escola alemã, surgida no início do século XIX e denominada escola pandectista o que mais tarde foi chamada de positivismo cientifico por Landsberg[4].
Neste período passou a vigorar na França, o Código de Napoleão, possuindo uma imensa influência no pensamento jurídico dos últimos séculos. Com concepção iluminista, a codificação foi uma ideia racionalista com forças históricas e políticas, passando pela Revolução Francesa[5].
Com novo pensamento jurídico surge a escola da exegese, com principal causa o fato da codificação, como manual de resolução de causas e controvérsias, seguindo pela mentalidade dos juristas fundada no princípio da autoridade e pela lealdade ao Código representado pela doutrina de Montesquieu da separação dos poderes, o juiz então passava apenas a ser “boca da lei”. Mais tarde, sucedida pela então escola cientifica, qual assume destaque de uma elaboração autentica de conceitos jurídicos independentes[6].
A histórica da escola da exegese segundo Bobbio pode ser dividida em três fases: os primórdios (1804 a 1830), apogeu (1830 a 1880), e declínio (1880 a 1900), possuindo então seus expoentes como Alexandre Duranton, Charles Aubry e Frédéric Charles Rau, Jean Ch. F. Demolombe e, Troplong[7].
Já na Inglaterra, o desenvolvimento do direito não sofreu muita influência do direito romano, mas pode ser encontrado duas formas de distinção do direito positivo, o common law anglo-saxão, com origem nas relações sociais e que mais tarde acaba se tornando um direito de elaboração pelo judiciário e, o statute law, posto pelo Rei e mais tarde em conjunto com o parlamento[8].
A partir de 1811, Bentham, um crítico do common law, apresentou uma reforma do direito inglês, através de uma codificação sistemática do direito civil, penal e constitucional. Além do segundo, o terceiro apresentou princípios que inspiraram no século XIX as constituições liberais[9], contudo, suas ambições permaneceram somente no papel.
Austin surgiu após os estudos de Bentham, a escola histórica e também a codificação de Napoleão, por este motivo é considerado por Bobbio, ultimo autor sobre a origem do positivismo jurídico, não deixando de possuir suas influências principalmente em Savigny[10].
Em sua definição de direito positivo, Austin diferencia outros tipos de normas, seja, lei no sentido da norma e, direito no sentido de norma jurídica[11]. Austin fez várias definições referente a lei, possuindo algumas categorias estabelecidas nas leis divinas e o direito positivo que constituem comandos soberanos. As leis positivas, direito positivo e leis morais positivas são comandos.
A concepção de Austin sobre o direito positivo, comporta três fundamentos: afirmação que a jurisprudência é como ele é e não como deveria ser, a norma jurídica possui uma concepção imperativista do direito e, o direito é posto pelo órgão legislativo do Estado[12].
No movimento pela codificação da legislação, como foi verificado na formação do Estado moderno, existe duas formas racionalistas. A primeira em dar prevalência à lei como fonte do direito como concepção especifica e, a segunda, a lei como fonte do direito em que seu proposito vem do homem na modificação da sociedade[13].
Embora na Alemanha no século XIX não se realizado a codificação, devido a reação da escola histórica através de Savigny, assim a função da legislação foi assumida pelo direito cientifico.
O direito cientifico no início do século XIX, concebeu a doutrina pandectista, em que com seu auge, na metade do século XX deu lugar a jurisprudência dos conceitos, com fundamento da doutrina de Ihering, qual mais tarde abandonou tal doutrina e passou a ser causador da chamada jurisprudência dos interesses em 1877[14].
Notas e Referências:
[1] BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: Lições de filosofia do direito, p. 27.
[2] BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: Lições de filosofia do direito, p. 32.
[3] BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: Lições de filosofia do direito, p. 45.
[4] BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: Lições de filosofia do direito, p. 57.
[5] BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: Lições de filosofia do direito, p. 64.
[6] BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: Lições de filosofia do direito, pp. 78-79.
[7] BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: Lições de filosofia do direito, p. 84.
[8] BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: Lições de filosofia do direito, p. 33.
[9] BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: Lições de filosofia do direito, p. 95.
[10] BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: Lições de filosofia do direito, p. 101.
[11] BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: Lições de filosofia do direito, p. 105.
[12] BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: Lições de filosofia do direito, p. 108.
[13] BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: Lições de filosofia do direito, p. 120.
[14] BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: Lições de filosofia do direito, p. 122.
. . Luiz Ricardo de Castilhos é Bacharel em Direito pela Universidade da Região de Joinville – UNIVILLE. Contato castilhosluiz@hotmail.com. . .
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