A reparação civil pela ausência de informação

Por Marcelino Sato Matsuda - 30/07/2016

Introdução:

A informação que o fornecedor deve ao consumidor se extrai da Constituição Federal, do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor.

Sendo o consumidor considerado vulnerável e hipossuficiente, antes do exercício da sua liberdade de escolha precisará conhecer a qualidade do serviço ou o produto que lhe está à disposição. O direito à informação e o princípio da transparência são fundamentais para os consumidores.

A ausência de informação decorrente da culpa ou do abuso de direito provoca o vício e a consequente obrigação de indenizar pelos danos materiais ou morais.

Objetivo:

Nosso objetivo consiste em demonstrar que a falta de informação corresponde a um dos elementos da responsabilidade civil.

A proteção e a necessidade do consumidor:

O princípio da garantia do suprimento das necessidades do consumidor está em consonância com o princípio básico que é o da liberdade de agir e escolher, garantido no texto constitucional (artigo 1º, III, artigo 3º, I, artigo 5º caput, entre outros da Constituição Federal)[1], mas a livre escolha pressupõe o conhecimento prévio da qualidade do serviço ou do produto que o fornecedor prestará ao consumidor segundo o dever de informar e o princípio da transparência.

A proteção moral e material dos consumidores é garantida pelo caput do artigo 4º do CDC[2].

O direito do consumidor à informação e o dever de informar do fornecedor:

O direito à informação que todos têm decorre do artigo 5º, XIV da Constituição Federal, na legislação infraconstitucional se verifica que o consumidor tem direito à informação e o fornecedor tem o dever de informar, conforme o Código de Defesa do Consumidor.

O dever de informar decorre do princípio da transparência que obriga o fornecedor a dar todas as características do produto ou do serviço oferecido no mercado.

No dizer de Cláudia Lima Marques: o dever de informar corresponde a um verdadeiro dever essencial, dever básico (artigo 6º, inciso III) para a harmonia e transparência das relações de consumo; é verdadeiro ônus atribuído aos fornecedores, parceiros contratuais ou não do consumidor[3].

O artigo 31 do CDC atribuiu ao fornecedor o dever de cuidar da oferta, determinando que os aspectos relevantes sejam obrigatoriamente informados.

A sanção atribuída à ausência de informação corresponde ao vício do produto ou serviço, conforme dispõe o artigo 18 do CDC. O vício resultante é classificado como vício de qualidade, conforme já decidiu o TJRJ na AP. 10.329/99; RT 773/344.

Se o consumidor não receber as informações adequadas, se resta provado o vício e a consequente obrigação de indenizar.

A isonomia:

O Poder Constituinte estabeleceu certos grupos de pessoas e certos indivíduos que merecem a proteção constitucional.

A Constituição Federal reconhece de plano a vulnerabilidade de certas pessoas, que devem, então, ser tratadas pelo intérprete, pelo aplicador e pelo legislador infraconstitucional de maneira diferenciada, visando à busca de uma igualdade material[4].

Nelson Nery explica que "a inversão do ônus da prova é medida legal constitucional que decorre da aplicação do conteúdo jurídico do princípio da isonomia, garantido no texto magno, no caput do artigo 5º e em seu inciso I"[5].

O dever de informar e o princípio da transparência:

Concomitantemente ao dever de informar, o CDC traz o princípio da transparência que é a obrigação do fornecedor dar ao consumidor a oportunidade de conhecer o conteúdo do contrato previamente, ou seja, antes de assumir qualquer obrigação. Tal princípio está estabelecido no caput do artigo 4º e surge como norma no artigo 46, de modo que, em sendo descumprido tal dever, o consumidor não estará obrigado a cumprir o contrato[6].

Nunes explica que “com a imposição desses dois deveres, informação e transparência, o CDC inverteu a regra do caveat emptor, pela qual era o consumidor quem tinha de buscar as informações que desejasse sobre o produto ou serviço, trocando-a, então, pela regra do caveat vendictor, que ordena justamente o contrário, isto é, cabe ao fornecedor dar cabal informação sobre o produto ou serviço"[7].

A vulnerabilidade do consumidor:

O inciso I do artigo 4º do CDC reconhece que o consumidor é vulnerável[8].

O reconhecimento da vulnerabilidade é a realização do princípio da isonomia garantido na Constituição Federal. Significa que "o consumidor é a parte fraca da relação jurídica de consumo. Essa fraqueza, essa fragilidade, é real, concreta, e decorre dos aspectos: um de ordem técnica e outro de cunho econômico"[9].

"Esse reconhecimento é a primeira medida de realização da isonomia garantida na Constituição Federal. Significa que o consumidor é a parte fraca da relação jurídica de consumo. Essa fraqueza, essa fragilidade, é real, concreta, e decorre de dois aspectos: um de ordem técnica e outro de cunho econômico"[10] (grifos nossos).

A fragilidade técnica está ligada aos meios de produção, cujo conhecimento é monopólio do fornecedor.

"É o fornecedor que escolhe o que, quando e de que maneira produzir, de sorte que o consumidor está à mercê daquilo que é produzido."[11]

Nos artigos 4º, I e 6º, VIII, o CDC reconhece que "o consumidor é vulnerável na medida em que não só não tem acesso ao sistema produtivo como não tem condições de conhecer seu funcionamento (não tem informações técnicas), nem de ter informações sobre o resultado, que são os produtos e serviços oferecidos"[12].

A fragilidade de ordem técnica está ligada aos meios de produção, cujo conhecimento é monopólio do fornecedor.

Quando se fala em meios de produção não se refere apenas aos aspectos técnicos e administrativos para a fabricação de produtos e prestação de serviços que o fornecedor detém, mas também ao elemento fundamental da decisão: é o fornecedor que escolhe o que, quando e de que maneira produzir, de sorte que o consumidor está à mercê daquilo que é produzido.

O aspecto econômico "diz respeito à maior capacidade econômica que, via de regra, o fornecedor tem em relação ao consumidor. É fato que haverá consumidores individuais com boa capacidade econômica e às vezes até superior à de pequenos fornecedores. Mas essa é a exceção da regra geral"[13].

É por isso que, “quando se fala em "escolha" do consumidor, ela já nasce reduzida. O consumidor só pode optar por aquilo que existe e foi oferecido no mercado. E essa oferta foi decidida unilateralmente pelo fornecedor, visando seus interesses empresariais, que são, por evidente, a obtenção de lucro”[14].

O relevante na hipossuficiência é exatamente a ausência de informações a respeito dos produtos e serviços que o consumidor adquire.

A hipossuficiência do consumidor:

O significado de hipossuficiência, do texto do CDC, não é econômico, é técnico. A vulnerabilidade afirma a fragilidade econômica e técnica do consumidor.

A "hipossuficiência, para fins da possibilidade de inversão do ônus da prova, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de sua distribuição, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício etc." [15]

O reconhecimento da hipossuficiência do consumidor para fins de inversão do ônus da prova não se trata da proteção ao mais "pobre". Não é por ser "pobre" que deve ser beneficiado com a inversão do ônus da prova, a questão da produção da prova é processual, e a condição econômica do consumidor diz respeito ao direito material[16].

Mesmo que os consumidores tivessem grande capacidade econômica, "a inversão do ônus da prova deve ser feita na constatação de sua hipossuficiência (técnica e de informação)"[17].

O desconhecimento técnico da informação capaz de gerar a inversão tem de estar colocado no feito sub judice[18].

Para José Carlos de Oliveira "toda vez que a alegação do consumidor for verossímil, ou seja, razoável diante da experiência comum, ou for ele hipossuficiente, isto é, perante os meandros técnicos do produto e da fabricação ele não tiver condição de provar, o Código atribui ao juiz tal dever de inversão de ônus da prova. Em termos práticos, significa que ao invés de o consumidor provar que foi lesado, o fornecedor é que terá de provar que não praticou o dano ao consumidor. (nota 2, IDEC, p. 36)"[19].

Para a inversão do ônus da prova basta a existência de um dos requisitos: a verossimilhança ou hipossuficiência.

Concomitantemente ao dever de informar o CDC traz o princípio da transparência que é traduzido na obrigação do fornecedor dar ao consumidor a oportunidade de conhecer o conteúdo do contrato previamente, ou seja, antes de assumir qualquer obrigação. Tal princípio está estabelecido no caput do artigo 4º e surge como norma no artigo 46, de modo que, em sendo descumprido tal dever, o consumidor não estará obrigado a cumprir o contrato[20].

A inversão do ônus da prova:

A lei consumerista tem determinações próprias que tratam da questão da prova. A vulnerabilidade reconhecida no inciso I do artigo 4º é a principal justificativa da proteção do consumidor no que tange à prova[21].

As situações que envolvem as provas no CDC são: a responsabilidade objetiva do fornecedor pelo fato do produto e do serviço (artigos 12 a 14), bem como à responsabilidade pelo vício do produto e do serviço (artigos 18 a 21, 23 e 24) e que se verifica no sistema normativo.

O artigo 6º do CDC determina que "o magistrado deverá determinar a inversão"[22] se for verossímil a alegação ou hipossuficiente o consumidor.

A função social dos contratos:

O Código Civil de 2002 positivou a esquecida probidade e a boa-fé obrigando os contratantes em geral a respeitar os limites da função social do contrato, limitando a autonomia dos contratos, pacta sunt servanda, (artigo 421, do CC) e obrigando os contratantes a guardarem até a conclusão do contrato, bem como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé (artigo 422, do CC).

Se o fornecedor agir com culpa em sentido amplo conforme prescreve o artigo 186, do CC ou exacerbar seus direitos deixando de informar o consumidor, terá praticado o ato ilícito, conforme prescreve o artigo 187, do CC, ou seja:

“comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

Neste caso, o fornecedor deverá reparar o dano, pois: “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” (artigo 927, do CC).

O nexo de causalidade:

Sem se falar na responsabilidade objetiva ou na teoria do risco, verificamos os elementos da responsabilidade subjetiva ou teoria da culpa, os quais são: dano, ato ilícito e nexo de causalidade.

O fato, elemento gerador do direito subjetivo dos consumidores e, conseguintemente, da obrigação que lhe é correlata - ius et obligatio correlata sunt, decorre da atividade do fornecedor, ou seja, não decorre da culpa e, portanto, há o nexo de causalidade.

Considerando que a teoria da responsabilidade subjetiva erige em pressuposto da obrigação de indenizar, ou de reparar o dano, o comportamento culposo do agente, ou a culpa em sentido amplo que corresponde à interpretação do artigo 159, do CC de 1916 e dos artigos 186, 187 e 927, do CC de 2002.

A responsabilidade civil assenta-se no princípio fundamental da culpa, artigo 927, do CC.

Caio Mario explica que: “O âmago da responsabilidade está na pessoa do agente, e seu comportamento contrário a direito. A norma legal alude ao dano causado, mas não é um dano qualquer, porém aquele que se liga à conduta do ofensor”[23].

A responsabilidade civil:

Os preceitos de direito, determinados desde Justiniano consistem em: viver honestamente, não lesar outrem, dar a cada um o seu, conforme o Digesto de Justiniano, D.1.1.10.1: "Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere."

O Código Civil de 1916, ao cogitar da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado, aludiu a estas no artigo 1.522, transpondo para este terreno a responsabilidade do patrão, amo ou comitente pelos atos de seus empregados, serviçais ou prepostos.

Caio Mário da Silva Pereira nos ensina que a responsabilidade civil do empregador ou comitente pelos atos dos empregados ou prepostos aboliu a subordinação da responsabilidade à culpa in eligendo ou in vigilando, marchando-se para a teoria objetiva[24].

As pessoas jurídicas de direito privado, qualquer que seja a sua natureza e os seus fins, respondem pelos atos de seus dirigentes ou administradores, bem como de seus empregados ou prepostos que, nessa qualidade, causem dano a outrem (artigo 932, III, do CC).

Em relação à culpa em sentido estrito, é irrelevante de que maneira ocorreu a investidura culposa da administração. O que importa é determinar a existência do dano e sua autoria, apurando que o agente procedia nessa qualidade ou por ocasião dele[25].

Caio Mário, citando Savatier, explica que “não é a natureza da pessoa jurídica (teoria da realidade ou da ficção) que comanda o princípio da responsabilidade. Sustenta que a vontade e a liberdade da pessoa moral confundem-se com a de seus órgãos. Se estes podiam prever e evitar o ato ilícito, este ato era previsível e evitável pela própria pessoa jurídica. Daí concluir que "ela está em falta ao mesmo tempo que o órgão" (Savatier, Traité de la Responsabilité Civile, vol. I, n° 297)”[26].

A doutrina e a jurisprudência reconhecem a presunção de culpa, tal como resulta da Súmula 341, predominante no STF:

“É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.”

Assim, a pessoa jurídica responde pelos atos de seus empregados ou prepostos (responsabilidade por fato de terceiro) e pelos de seus órgãos (diretores, administradores, assembleias etc.), ou seja, pela responsabilidade direta ou por fato próprio.

Como a culpabilidade não é facilmente demonstrada, Caio Mário explica que a tendência é marchar para a doutrina do risco, assentando que a reparação decorre da existência do binômio dano/atividade[27].

O dano moral:

A indenização por dano moral tem dúplice função: 1) reparação do dano, buscando minimizar a dor da vítima e 2) punição do ofensor, para que não volte a reincidir.

A Constituição Federal, no artigo 5º cita explicitamente a referência à indenização pelos danos morais:

Artigo 5º, X. São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Rui Stoco declara que “o direito à honra pode ser traduzido juridicamente em uma larga série de expressões compreendidas como o princípio da dignidade humana: o bom-nome, a fama, o prestígio, a reputação, a estima, o decoro, a consideração, o respeito, etc”[28].

Em um âmbito de maior amplitude, Savatier oferece uma definição de dano moral como “‘qualquer sofrimento que não seja causado por uma perda pecuniária, e abrange todo atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legítima, ao seu pudor, à sua segurança e tranqüilidade, ao seu amor-próprio estético, à integridade de sua inteligência, a suas afeições, etc”[29].

Conclusão:

A falta de informação decorre da culpa em sentido amplo (dolo e a culpa em sentido estrito) ou do abuso de direito e fere a função social dos contratos, a probidade e a boa-fé objetiva.

Desta forma, os fornecedores, por deixar de informar, são responsáveis pela reparação material ou moral do consumidor.

Notas e Referências:

[1] NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 124.

[2] NUNES, op. cit., p. 124.

[3] Marques, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 4. ed. São Paulo: RT, 2004, p. 646.

[4] NUNES, op. cit., p. 36.

[5] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 8. ed. São Paulo: RT, 2004, p. 40.

[6] NUNES, op. cit., p. 574.

[7] NUNES, op. cit., p. 575.

[8] NUNES, op. cit., p. 125.

[9] NUNES, op. cit., p. 125.

[10] NUNES, op. cit., p. 575.

[11] NUNES, op. cit., p. 125.

[12] NUNES, op. cit., p. 575.

[13] NUNES, op. cit., p. 576.

[14] NUNES, op. cit., p. 575.

[15] NUNES, op. cit., p. 731.

[16] NUNES, op. cit., p. 731.

[17] NUNES, op. cit., p. 732.

[18] NUNES, op. cit., p. 733.

[19] OLIVEIRA, José Carlos de. Código de Defesa do Consumidor: doutrina, jurisprudência e legislação complementar, 3. ed. São Paulo: Lemos e Cruz, 2002, p. 32.

[20] NUNES, op. cit., p. 574.

[21] NUNES, op. cit., p. 728.

[22] NUNES, op. cit., p. 730.

[23] op. cit

[24] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 121.

[25] op. cit, p. 122.

[26] op. cit, p. 119.

[27] op. cit, p. 124.

[28] STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 4. Ed. São Paulo: RT, 1999, p. 689

[29] Traité de la Responsabilité Civile, vol. II, n.º 525, apud. STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 4. Ed. São Paulo: RT, 1999, p. 674

Marques, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. São Paulo: RT, 2004.

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 8. ed. São Paulo: RT, 2004.

NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor. São Paulo: Saraiva, 2004.

OLIVEIRA, José Carlos de. Código de Defesa do Consumidor: doutrina, jurisprudência e legislação complementar. 3. ed. São Paulo: Lemos e Cruz, 2002.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurisprudencial. 4. Ed. São Paulo: RT, 1999.

. Marcelino Sato Matsuda é Doutorando em Direito na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo-Brasil. Coordenador e professor do curso de Direito do Centro Universitário Módulo e da Faculdade de São Sebastião, ambas em São Paulo-Brasil. Advogado. . .