A prisão decorrente de sentença condenatória recorrível

Por Geraldo Prado* - 24/05/2015

“Para lá do portão ﬁ cava o mundo luminoso da liberdade, que do lado de cá se imaginava como uma fantasmagoria, uma miragem. Para nós, o nosso mundo não tinha nenhuma analogia com aquele; compunha-se de leis, de usos, de hábitos especiais, de uma casa morta-viva, de uma vida à parte e de homens à parte”

Dostoievski, Recordações da Casa dos Mortos

Introdução

Entre os temas palpitantes do Direito Processual Penal brasileiro, sem dúvida destaca-se, pela importância prática de que está revestido, o relativo à natureza jurídica da prisão decorrente da sentença penal condenatória recorrível, tratado na legislação, especialmente nos artigos 393, inciso I, e 594, ambos do Código de Processo Penal, e no artigo 2° da Lei n° 8.072, de 1990. O assunto ensejou a publicação de inúmeros trabalhos na órbita doutrinária e, no plano jurisprudencial, produziu decisões conﬂitantes, malgrado o empenho dos tribunais superiores em paciﬁcar os entendimentos, em particular com a adoção da Súmula n° 9 do STJ.

Consagrados autores defendem ardorosamente a qualiﬁcação da medida, assim como sua justiﬁcação prática, a partir da ideia de que se trata de efeito jurídico da sentença condenatória, embora não deﬁnitiva,[1] opondo-se àqueles que vislumbram, no preceito constitucional da presunção da não-culpabilidade, o fundamento para a cautelaridade de toda restrição da liberdade, no âmbito do processo penal, desde que a prisão não resulte da aplicação da pena, imposta por decisão deﬁnitiva,[2] havendo ainda quem, a exemplo de Weber Martins Batista,[3] sustente que a ratioessendida coerção encontra-se no reconhecimento da maior periculosidade de determinados agentes.

Não se cuida aqui, portanto, à luz dos numerosos e respeitados ensaios mencionados acima, de emitir a última palavra sobre o assunto, mas apenas, como popularmente se diz, de sadiamente tentar “botar lenha na fogueira”, na esperança de contribuir com argumentos quiçá suﬁcientes para, entre outras coisas, sensibilizar o legislador e leva-lo de volta ao caminho duramente percorrido na história do nosso Direito positivo, tal seja, abolir de vez toda prisão que não se justiﬁque como imposição de sanção penal, em deﬁnitivo, ou como necessidade do processo, observada em face do caso concreto.[4]

A Prisão como Efeito da Sentença Condenatória

Consoante frisamos, há na doutrina quem sustente que, por força do disposto nos artigos 393, inciso I, e 594, todos do CPP (reproduzidos, a seguir), a prisão surge como efeito jurídico natural da sentença condenatória penal, sujeito, no entanto, à suspensão nas hipóteses em que o condenado puder e vier a prestar ﬁança ou se tratar de crime de que se livre solto, ou ainda, se for primário e de bons antecedentes.

“Art. 393. São efeitos da sentença condenatória recorrível: I – ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inaﬁançáveis, como nas infrações inaﬁançáveis, como nas aﬁançáveis enquanto não prestar ﬁança;”

“Art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar ﬁança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto.”

Salienta-se de todas, com efeito, a defesa que Afrânio Silva Jardim elabora a respeito do assunto,[5] destacando suas objeções sobre considerar-se cautelar a natureza jurídica da prisão mencionada, bem como as vantagens que enumera a propósito da possibilidade de se executar provisoriamente a decisão, garantindo ao acusado, mesmo na pendência de recurso da defesa, a fruição dos benefícios previstos na lei de execuções penais.

Em primeiro lugar, leciona o professor que as características da cautela – acessoriedade, preventividade, instrumentalidade hipotética e provisoriedade – não se encontram presentes em concreto, visto que a sentença condenatória, a par de não mais se arrimar na fumaça do bom direito, já que categórica e imperativamente aﬁrma que o condenado foi o autor do fato típico, ilícito e culpável, não é acessória, aderente ao processo principal, mas sim fruto do processo de conhecimento condenatório, tal seja, a verdadeira providência que se persegue com a dedução da pretensão punitiva; que não visa a prevenir e evitar danos à prestação derivada da tutela satisfativa, uma vez que é a própria tutela satisfativa em plena operação; e, ainda, que o quinhão de provisoriedade que nela está embutido é característico de todas as sentenças condenatórias conhecidas em nosso Direito, seja aquelas exclusivamente pendentes de conﬁrmação, porque impugnadas por via dos recursos especial ou extraordinário, seja as que, tendo transitado em julgado, possam ser atacadas por meio da revisão criminal.

Mesmo entre os que defendem a revogação das aludidas normas, encontram-se partidários da posição de Afrânio, quanto ao fato de não se reconhecer a natureza cautelar da prisão enfocada.[6]

Isso não signiﬁca dizer, alerta o autor, que o fato de se negar à prisão em tela seu caráter cautelar importa em interditar a custódia do condenado primário e de bons antecedentes, nos casos em que livre, por exemplo, possa pôr em risco a execução da sanção.[7] Fazendo-se necessário prender o agente condenado, apesar de se lhe reconhecer, na sentença, a primariedade e bons antecedentes, quando se observar o cometimento de atos compatíveis com o propósito de se subtrair à aplicação da pena, é possível faze-lo, decretando-lhe a prisão preventiva.

Por isso é que, na esteira dos ensinamentos de Hélio Tornaghi, o citado autor rebate as críticas formuladas e acentua as diferenças entre a prisão provisória e a deﬁnitiva, ressaltando o que já teria sido demonstrado há tempo pelo primeiro, isto é, que a pendência de recurso ordinário ou extraordinário nos leva à situação em que a decisão a ser proferida cumprirá o papel de mera condição resolutiva,[8] sem que se ﬁra a disposição constitucional da presunção da não-culpabilidade, estatuída no artigo 5°, inciso LVII, da Carta Magna, quando se prende a título de condenação, mesmo que carecendo do trânsito em julgado, pois que “presumir é aceitar um fato como verdadeiro, tendo em conta aquilo que geralmente acontece”, e na prisão que então se veriﬁca não há qualquer presunção. Segundo Afrânio, exigir-se o recolhimento à prisão, como pressuposto de cabimento do recurso, isto, sim, atingiria o preceito constitucional.

A Prisão como Cautela

Romeu Pires de Campos Barros, na obra intitulada Processo Penal Cautelar,[9] com maestria revela as bases sobre as quais repousa o entendimento de que a prisão de que tratamos tem natureza cautelar.

O referido autor destaca, logo de início, que, nas hipóteses em que o condenado pode prestar ﬁança e o faz, exercitando um ato de contracautela, esta providência impede que se prenda por causa da condenação ainda não deﬁnitiva. Ora, se a ﬁança funciona como contracautela, qual seria, pois, a medida cautelar em face da qual se dirige? É evidente, conclui o jurista, que a cautela afetada é a própria prisão.[10]

Tourinho Filho também, no trabalho de consulta obrigatória dos estudiosos do Direito Processual, Processo Penal,[11] acentua a natureza cautelar a que se refere Romeu Campos, salientando, todavia, que a ela se une, na espécie, uma segunda natureza, que lhe confere caráter misto, em solução de compromisso que a um só tempo limita os casos de incidência da prisão, como permite o gozo dos benefícios previstos na LEP, sem que tenha havido trânsito em julgado.[12]

A real interpretação da prisão embasada em sentença condenatória ainda dependente do trânsito em julgado passa, pois, inevitavelmente, quando se fala em medida cautelar, pelo alcance que se conﬁra à norma constitucional consagrada na doutrina como presunção da inocência, ou, o que seria mais correto, presunção da não-culpabilidade, incorporada, somente em 1988, ao nosso Direito positivo, isto porque, vedando-se a presunção de culpa, até o advento da deﬁnitiva decisão condenatória, estaríamos consagrando a exclusiva existência de duas modalidades de prisão: “a deﬁnitiva, em virtude de condenação; e a cautelar, em virtude de uma cognição provisória e para resguardar os ﬁns do processo dito principal”.[13]

O Princípio Constitucional

Estatui a Constituição da República que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, revelando, a par das interpretações histórica e sistemática que venham a ser feitas, a admissão inevitável de que presunção alguma que decorra da consideração da situação jurídica de “culpado” pode vir a lume, até que haja ocorrido a preclusão ou o esgotamento das vias recursais.

A ideia contida na regra em tela – insculpida na Carta Magna em vigor, em nítido avanço em comparação à omissão que se veriﬁcava entre nós, no plano constitucional, até então – remete obrigatoriamente aos vários conceitos de presunção, entre os quais destacam-se aquele mencionado anteriormente, bem como o ordinariamente mais acatado, tal seja, o de que presunção seria “modo de raciocínio, em virtude do qual, a partir do estabelecimento de um fato, se induz um outro fato que não é provado”.[14]

Vê-se, portanto, que a vedação constitucional dirige-se contra a proibição de se asseverar a culpa lato sensu, salvo após o trânsito em julgado da decisão condenatória, interditando-se, com fulcro na disposição, a adoção de medidas que partam de um fato qualquer do processo, mesmo que seja a demonstração cabal de materialidade e autoria, como ocorre nos casos de ﬂagrante delito, para induzir outro, isto é, que o réu é culpado, impondo-lhe, antecipadamente, a consequência jurídica da decisão deﬁnitiva, caracterizada pela aplicação da própria sanção penal.

É certo, e já foi sublinhado em demasia que o aspecto principal da proibição há de ser enxergado, embora não exclusivamente, no âmbito do Direito Penal concretizado, eis que no curso do processo praticam-se inúmeros atos de coerção, alguns direcionados à pessoa do réu, a partir de evidências da existência do fato e da demonstração hábil da autoria. Portanto, não presume a culpa o juiz que reconhece provadas autoria e materialidade de determinada infração e, diante de elementos que o convençam da necessidade de prender o acusado, para permitir a conclusão do processo com o indispensável respeito aos direitos, faculdades e ônus das partes, como, por exemplo, evitar a coação sobre testemunhas, aplica a providência.

No entanto, errará o juiz que, tomando por base a prova cabal das mesmas materialidade e autoria, embarace a atividade probatória do processado, por acreditar satisfatoriamente evidenciada a culpa do réu.

A guisa de exemplo é possível citar a situação do indivíduo que é preso em ﬂagrante no momento em que aponta uma arma para a cabeça da vítima e dela exige dinheiro e documentos que carrega, ou de outro indivíduo, também detido em ﬂagrante por guardar em casa, na verdade um barraco, na favela, certa quantidade de cocaína. Falar que o juiz não haverá, à vista desses fatos, de presumir a culpa dos réus é negar a realidade. No entanto, desta presunção, não poderão decorrer consequências, como restringir à defesa a atividade probatória ou manter presos os agentes antes do trânsito em julgado, sem que a posteriori se veriﬁque a necessidade da medida extrema.

Com o rigor e a sabedoria que lhe eram peculiares, Mortara muito bem iluminou os contornos do princípio, em célebre polêmica no parlamento italiano:

“O verdadeiro conceito que se deve aceitar e defender é este: ninguém pode ser tido por culpado enquanto não condenado por sentença irrevogável; por essa razão, o acusado, durante o processo, deve gozar de todas as garantias da liberdade de plena e completa defesa; não deve ser oprimido (angariato, submetido a vexames), torturado, submetido a tormentos morais, para se lhe extorquir a conﬁssão; não deve ser impedido de fazer valer todas as provas necessárias a ﬁ m de demonstrar a insubsistência das acusações que lhe são feitas; essas lhe devem ser manifestadas com exatidão e solicitude; da mesma forma, deve ele conhecer as provas em seu desfavor; também sua liberdade pessoal deve ser limitada o mínimo possível, ou seja, apenas na medida estritamente necessária para que a justiça não seja defraudada em seus legítimos intentos e jamais com a ﬁnalidade ou com o efeito de impedir o acusado de provar, se puder, a própria inocência. Essas são verdades dogmáticas que nenhum jurista pode pôr em dúvida; mas uma coisa é aﬁrmar que não se deve tratar o acusado como culpado e outra é dizer que se lhe deve presumir a inocência. É evidente o exagero da segunda fórmula, na qual se subverte o conceito da primeira”.[15]

O principal no pensamento de Mortara é incontestável: se a Constituição de um Estado proíbe que se presuma a culpa, disso decorre que nenhuma medida processual há de alvejar a situação jurídica do réu, notadamente mais fraca que a do mesmo Estado, acusador, simplesmente porque se o admite culpado, antes do trânsito em julgado da decisão condenatória.

No exemplo proposto, nada obsta a que imaginemos o primeiro réu como vítima de coação irresistível, com um ente querido sob a mira de um revólver, enquanto se aguarda a execução do delito, e o outro igualmente obrigado, à conta da coação de violentos traﬁcantes, a ceder sua casa para guarda da substância. Em ambos os casos, as restrições provenientes da presunção de culpa hão de ser contabilizadas na conta das decisões injustas, exatamente o que se quer evitar por meio do preceito constitucional.

Agora, indiscutivelmente, se aplicarmos o artigo 393, inciso I, do CPP, consideraremos os réus culpados, entretanto não em deﬁnitivo, e exigiremos dele o imediato encarceramento, para o ﬁm de executar a sanção. Esta é a realidade.

Outra conclusão deve, ainda, ser extraída da lição italiana: as medidas de coerção são possíveis, porém não fundadas na convicção da culpa do agente, mas sim na necessidade de evitar que a “justiça seja defraudada em seus legítimos intentos”, o que é o mesmo que dizer que há de se prender o réu, desde que seja preciso assegurar a viabilidade dos processos de conhecimento condenatório ou de execução. É a instrumentalidade hipotética que, com razão, Afrânio não identiﬁca na custódia emanada do artigo 393 do diploma processual, eis que aí não existe em vista do que o fulmina justamente por ser inconstitucional.

Visualiza-se, neste caso – isto é, só prender estribado na sentença condenatória recorrível, se for necessário para garantir o êxito dos processos que viabilizam as tutelas satisfativas –, a acessoriedade da medida, não interessando se inserida em título apto a se tornar, no futuro exequível. A sentença, com a solução que apresenta para o conﬂito de interesses, representa, sem dúvida, a providência principal do processo de conhecimento – seu ﬁ m último –, porém a ordem de recolhimento à prisão ou manutenção da medida coercitiva insere-se, desta feita por força do mandamento constitucional, como dado acessório, provisório, justiﬁcável tão-somente enquanto necessário.

Há de ser, pois, sempre provisória, e então subordinar-se à disciplina da prisão preventiva stricto sensu, regida pelo que está previsto no artigo 312 do CPP,[16] recomendando-se à luz do fumus boni juris[17], mais intenso neste instante, porquanto consequência da convicção judicial da autoria e materialidade infracionais, quando denunciar-se ainda como imprescindível – periculum in mora.

Em razão do que foi exposto, restaria indagar se não é a própria prisão preventiva, portanto, que vige neste momento, o que, de certa maneira, importaria – em aceitar, ao menos em parte, o argumento aduzido por Afrânio ou –, estando igualmente revogados os artigos 393, inciso I, e 594 do CPP, como querem Grandinetti de Carvalho e Paulo Cláudio Tovo –[18] se não seria mais possível prender-se o agente por força da sentença, mantendo-se solto aquele que porventura encontrar-se assim, mesmo que, com isso, haja risco para a aplicação da lei penal.

Quanto ao instante da decretação da prisão preventiva, o artigo 311 responde taxativamente: “Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva...”.

A jurisprudência, ao lado do fato de interpretar restritivamente a norma, como deve acontecer, em se tratando de regra limitadora de direito individual, proíbe que se decrete a prisão preventiva após a prolação de sentença condenatória. Cremos que a melhor interpretação, todavia, consiste em limitar a providência, atendendo-se à dicção legal, tal seja, somente impor a medida antes da sentença, pelo menos como decorrência do disposto nos artigos 311 e 312 do CPP, pois, do contrário, ultrapassaríamos a fronteira da “instrução criminal”, para invadirmos a seara da fase decisória.

Assim, para evitarmos o absurdo do condenado armar-se para a fuga, enquanto aguardamos o trânsito em julgado da sentença, sem que possamos nos opor a isso por meio do expediente previsto no artigo 312 do diploma processual, cremos que é razoável interpretarmos os artigos 393, inciso I, e 594 do CPP como determinantes de um momento no qual a situação do agente, no que diz respeito à necessidade de sua custódia, haverá de ser obrigatoriamente considerada pelo juiz, sob pena de não se poder fazê-lo posteriormente. Se é certo que este mesmo juiz está dotado de um poder cautelar genérico, igualmente é verdade que, diante dos pressupostos da medida extrema, poderia decretá-la de ofício até a instrução, não se lhe exigindo, salvo quando provocado pelas partes, um pronunciamento especíﬁco a respeito da questão, e nem por isso fulminando-lhe a omissão por intermédio da preclusão. Caso não o tenha feito, e a situação haja se revelado propícia, estará ele obrigado a manifestar-se por ocasião da sentença.

Trata-se de assegurar o êxito do processo principal, em face de circunstâncias concretas que o ameacem – periculum in mora –, e somente nestes limites o Estado está autorizado a privar o indivíduo de sua liberdade, motivo pelo qual, desde que não haja má-fé do agente estatal, não nasce para o réu, aﬁ nal absolvido em uma das instâncias superiores, o direito à reparação, que sabiamente a Constituição lhe reconheceu, quando em cumprimento de pena excessiva ou injusta, conforme o artigo 5°, inciso LXXV.[19]

Aliás, nesse aspecto, reside um dos calcanhares-de-aquiles da conceituação da prisão em tela, como efeito da condenação, isto porque, se o próprio Estado reconhece, ao “condenado” que ﬁca preso por tempo superior ao ﬁxado na sentença, direito à reparação, é em razão de taxar contrário ao direito o ato assim praticado e, pois, proibido.

Cumpre advertir que a moderna preocupação dos juristas, especialmente nesta sofrida América Latina, volta e meia invadida por ventos autoritários, está em limitar ao máximo as restrições da liberdade do réu, antes do trânsito em julgado, prevendo-se um alargamento do direito à indenização, que abraçará até aquele que for enclausurado provisoriamente, sem que haja respeito aos pressupostos da cautela.[20]

Do ponto de vista prático, argumentar com as vantagens da execução provisória, para elidir a natureza cautelar da prisão de que cuidamos, envolve duas considerações: não se pode determinar a natureza jurídica do instituto, com base no proveito que da conclusão se pretenda auferir, deﬁnindo-se pelo ﬁm, até porque o que, em algumas situações, é positivo em outras certamente será negativo; em segundo lugar, não se pode igualmente negar vigência ao artigo 5°, inciso LXXV, da CR, o que, na prática, ocorreria se mantivéssemos preso o condenado só por causa da sentença pendente de trânsito, e ele viesse a ser absolvido, visto que, nessas circunstâncias, não se tem notícia de alguém que tenha sido indenizado.

Vale ainda perguntar o que é melhor para o réu: ver seu recurso apreciado logo e deﬁnida sua situação ou protrair pelo tempo o julgamento de segundo grau e “beneﬁciar-se” do livramento condicional ou da progressão de regime (por que não se “prejudicar” com a regressão?), até que saiba que foi reconhecido inocente?

E o direito à indenização? Visa a beneﬁciá-lo, porque se lhe negou outro direito, isto é, aguardar livre o trânsito em julgado, ou revela um comportamento que se quer evitar, qual seja, fazer cumprir pena quem não se encontra deﬁnitivamente condenado?

Um dos direitos sagrados do acusado é de se ver processar pelo rito adequado e de obter, dentro de prazos razoáveis, a solução judicial do litígio. Se isso não ocorre e ele está preso, trata-se, então, de prisão ilegal e há de ser relaxada, como, aliás, prevê a própria Constituição, no inciso LXV, sem que se precise recorrer a artifícios, tais como “progredir-lhe o regime”.

Não se diga que os tribunais normalmente negam o relaxamento da prisão em casos tais, pois que também negam reiteradamente a “execução provisória”. A diferença está em que, conforme o caso, como pensamos, esgrimam com o bom Direito.

Questão última mais difícil, porém não impossível de ser enfrentada, reside na alegação de que a prisão decorrente de sentença condenatória não deﬁnitiva não tenha natureza cautelar, mas seja efeito mesmo da condenação, sujeita à condição resolutiva consistente na decisão de segundo grau, em face da identidade com o que ocorre, quando exclusivamente pendem de julgamento recursos especial ou extraordinário, hipóteses tratadas uniformemente pela doutrina, sem que se lhes reconheça personalidade cautelar.

Sem dúvida, o disposto nos artigos 27, § 2°, da Lei n° 8.038, de 1990,[21] e 637 do CPP[22] parece induzir que a execução provisória é regra no processo penal. Todavia, convém esclarecer e distinguir as hipóteses. Como emerge cristalino da lição de Barbosa Moreira,[23] os recursos extremos cuidam de casos em que a revisão proposta se volta ao direito aplicado, e não mais aos fatos, sendo bastante limitativos, pois, quanto aos conteúdos, de sorte a propiciar a execução, haja vista a confirmação, em segundo grau, da sentença condenatória.[24]]

É da salutar tradição do nosso Direito permitir a execução, até em razão de impedir o recurso aos meios extremos, como forma de retardá-la indevidamente, sovada procrastinação que, a rigor, não se compadece com os legítimos anseios da justiça.

No entanto, de conteúdo mais amplo, a apelação revela-se como direito inexpugnável daquele que se sentiu prejudicado indevidamente pela primeira decisão proferida, consistindo, antes de tudo, em reação natural do ser humano, o que confere ao segundo grau de jurisdição status de real princípio constitucional. Neste caso, não se justiﬁca, e a própria Constituição proíbe, por intermédio de outro princípio hierarquicamente superior – presunção da não-culpabilidade –, que se prenda como efeito da sentença condenatória, para possibilitar-lhe a execução provisória.

A Prisão e a Periculosidade do Condenado

Outra vertente que não pode deixar de ser arrostada cuida da análise da questão à luz da periculosidade do apenado.

Salienta o professor Weber Batista[25] que, na hipótese examinada, “o juízo de cautela é mero juízo de periculosidade, não de culpabilidade”, acrescentando o ilustre mestre que “ao determinar a prisão do réu condenado, porque reincidiu na prática de crime ou porque tem maus antecedentes e cometeu um delito de maior gravidade, (...) a lei não o presume culpado, mas perigoso”.

Com a clareza de sempre, aduz o referido professor que a consideração da periculosidade do condenado aporta no sistema processual por meio da própria Constituição, no artigo concernente aos direitos e garantias fundamentais, nos casos em que, à vista da gravidade do delito, o legislador constituinte interditou ao réu uma série de direitos. Assim, nos incisos XLII, XLIII e XLIV do artigo 5°, estão previstas restrições processuais baseadas na gravidade do fato e, por isso, na periculosidade do agente.

A despeito da discussão que o tema periculosidade pode gerar – não nos esqueçamos, como lembra René Ariel Dotti,[26] que “um direito penal próprio de um Estado social e democrático rejeita a periculosidade como fundamento ou limite da penal, o que ocorre nos regimes totalitários quando a indeﬁnição das acusações criminais se concilia com o caráter ﬂuido do estado perigoso e permite a imposição de sanção penal de cariz evidentemente preventivo” –, é indiscutível que o reconhecimento da periculosidade pressupõe a admissão da culpabilidade do agente, pois que abolida a periculosidade normativa, com a reforma penal de 1984, recaindo na problemática que Weber Batista quis evitar, isto é, a presunção da culpabilidade.

Aﬁrmar que o réu – em face de quem há indícios de autoria, além da prova da materialidade de infração grave, mesmo que esses indícios tenham sido suﬁcientes para convencer o juiz a condená-lo – é perigoso e, portanto, deve ser preso ainda que não tenha transitado em julgado a decisão, partindo exclusivamente da categoria do delito, restaura o sistema anterior, com todos os seus inconvenientes, reﬂetindo uma verdadeira antecipação de tutela, mascarada de cautela.

As medidas cautelares caracterizam-se exatamente por “não constituírem um ﬁm em si mesmas”, conforme salientou o próprio mestre em obra anterior,[27] mas “estarem a serviço de outra providência”, relativa ao processo principal, razão pela qual, assinalou Calamandrei, modulam-se como instrumento do instrumento.

No entanto, ao prendermos o acusado porque tem maus antecedentes ou não é primário, baseados na sua periculosidade presumida, estamos apenas presumindo-lhe a culpabilidade, porque não é mais necessário assegurar o processo de conhecimento – já há sentença de mérito –, e a garantia da aplicação da lei penal por meio da prisão do condenado exige ato que ele haja praticado no curso do feito ou mesmo na fase pré-processual, independentemente de sua culpa ou inocência, reduzindo-se, pois, o fato à mera aplicação da pena, antes do trânsito em julgado. Isso, a Constituição Federal nos impede de fazer.

Releva notar que os paradigmas constitucionais invocados chegam ao máximo, no tocante às restrições processuais, vedando a aﬁançabilidade das infrações perigosas, critério até certo ponto adotado, também, pelo legislador ordinário – artigo 323 do CPP –, porém nunca eliminando a possibilidade de liberdade provisória sem ﬁança.

Portanto, não restauram a prisão compulsória, e não é lícito ampliar-lhes o âmbito de incidência, para escorar interpretação que pode nos conduzir a rematadas injustiças, tais como garantir ao condenado primário e de bons antecedentes – ótimos antecedentes, na verdade, detentor de boa situação social e econômica –, condenado por homicídio qualiﬁcado, a dezoito anos de reclusão, aguardar solto o trânsito em julgado da sentença, enquanto o reincidente – autor de vários furtos –, malgrado desde o princípio conteste a pretensão punitiva estatal, deve esperar preso pelo resultado do recurso que interpôs contra a sentença que o condenou a dois anos de reclusão.

A Natureza Cautelar e as Bases do Processo Penal Moderno

Cremos importante estabelecer que a vedação à execução provisória da sanção penal, consequência de se atribuir à prisão decorrente de sentença penal condenatória recorrível natureza cautelar, e não julgá-la efeito da condenação, revela-se própria de um Estado Democrático de Direito, em que o exercício do poder é legitimamente controlado, evitando-se que erros ou abusos daqueles aos quais se conﬁa a tarefa de julgar evoluam na direção não-desejada do arbítrio, que anda de mãos dadas com leis extravagantes e perversamente severas, hediondas.

No campo do litígio penal, em que, de um lado, avulta o interesse público na repressão das condutas criminosas, pela aplicação da sanção penal, e, do outro, o não menos público interesse na proteção dos direitos do homem, especialmente o de liberdade, verdadeiro condomínio social, a questão ora enfocada deve ser vista pelo prisma das liberdades públicas, garantidas constitucionalmente, impondo-se sobre a casuística do combate à criminalidade, com as vistas voltadas ao fenômeno apenas no seu aspecto exterior, sem a preocupação de encarar-lhe as causas, dimensionadas no agravamento das distorções sociais e econômicas que nem o mais conservador dos juristas pode ignorar.

Assim, quando diante de uma norma como a do artigo 2°, § 2°, da lei dos crimes hediondos,[28] que subverte a ordem das coisas, há de se lhe acoimar de inconstitucional, seja porque explicitamente exige que se declare o que deveria ser a regra, aguardar livre o trânsito em julgado, seja porque implicitamente possibilita a esdrúxula interpretação, em razão da qual se dispensa o juiz de declarar os motivos de negar ao réu o direito de recorrer solto. Fere-se a liberdade pública, que se diz pública justamente porque do Estado é que se cobram as medidas necessárias a assegurá-la.[29]

Sobre este ponto, cumpre recordar a lição de Ada Grinover, isto é, que os direitos observados no cenário processual são, antes de tudo, direitos do réu, constituindo o processo penal verdadeiro instrumento de tutela da liberdade jurídica dele.[30]

No conﬂito entre as “exigências comunitárias de repressão” e a tutela das liberdades do réu, procura a autora o tertius inter partes, capaz de solucionar adequadamente o litígio, sempre, em qualquer caso, com a preservação da posição jurídica do incriminado:

“É dentro do processo penal, entendido como instrumento da persecução, que a liberdade do indivíduo avulta e se torna mais nítida a necessidade de se colocarem limites à atividade jurisdicional. A dicotomia defesa social-direitos de liberdade assume frequentemente conotações dramáticas no juízo penal; e a obrigação do Estado de sacriﬁcar na medida menor possível os direitos de personalidade do acusado se transforma na pedra de toque de um sistema de liberdades públicas.”[31]

Conclusão

Diante do exposto, a conclusão inevitável consiste em admitir-se que a prisão decorrente de sentença condenatória ainda não-deﬁnitiva tem natureza cautelar, subsistindo desde que se veriﬁquem os pressupostos estatuídos no artigo 312 do CPP, independentemente de o réu ser primário e gozar de bons antecedentes, ou ainda ser aﬁançável, ou daquelas em que o condenado se livre solto da infração cujo cometimento se lhe atribui, vergando-se, por inconstitucional, a prisão como efeito da sentença condenatória, passível de execução provisória.

Mutatis mutandis, aplica-se o mesmo à hipótese de prisão decorrente de pronúncia e, ainda, a temporária, em qualquer caso prevalecendo o entendimento de que a prisão processual, por imposição do artigo 5°, inciso LVII, da CR, haverá de ser sempre cautelar, variando tão-somente o grau de certeza que se cobra em face do fumus boni juris, mais tênue, por exemplo, na prisão temporária, mais acentuado na que decorre de sentença condenatória.

De todo modo, reconhecendo-se a natureza cautelar, vitoriosa estará a tese do processo penal democrático, em face do autoritário, pois que, “no Estado Democrático, o processo penal não pode ser senão estatuto jurídico das liberdades públicas”.[32]

* Este artigo foi publicado originalmente no livro Em torno da Jurisdição, de Geraldo Prado. A obra em questão é uma coletânea de textos, votos e artigos produzidos pelo autor entre 1995 e 2010.

PRADO, Geraldo. Em torno da Jurisdição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 09-23

Notas e Referências:

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TOVO, Paulo Cláudio. Primeiras Linhas sobre o Processo Penal em Face da Nova Constituição. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1989.

[1] Afrânio da Silva Jardim, Direito Processual Penal, Estudos e Pareceres, Rio de Janeiro, Forense, 1992; E. Magalhães Noronha, Curso de Direito Processual Penal, São Paulo, Saraiva, 1989; José Lisboa da Gama Malcher, Manual de Processo Penal Brasileiro, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1980; Hélio Tornaghi, Instituições de Processo Penal, São Paulo, Saraiva, 1978; Vicente F. Greco, Manual de Processo Penal, São Paulo, Saraiva, 1991; Júlio Fabrini Mirabete, Processo Penal, São Paulo, Atlas, 1992.

[2] Fernando da Costa Tourinho, Processo Penal, São Paulo, Saraiva, 1989; Maria Lúcia Karam, “Prisão e Liberdade Processuais”, in Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol. 2, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1993; Ada P. Grinover, Ciência e Política Criminal em Honra de Helena Fragoso, Rio de Janeiro, Forense, 1992.

[3] “O princípio constitucional da inocência; recurso em liberdade, antecedentes do réu”, in Revista do IEJ, vol. 1, Rio de Janeiro, 1991.

[4] Cumpre ver sobre o tema a retrospectiva levada a efeito por Tourinho Filho, in Processo Penal, vol. 3, op. cit., p. 413.

[5] In Direito Processual Penal, Estudos e Pareceres. Rio de Janeiro, Forense, 1990.

[6] Luís Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, O Processo Penal em face da Constituição, Rio de Janeiro, Forense, 1992.

[7] Op. cit., p. 393: “Importa salientar, portanto, que a eﬁ cácia suspensiva da apelação do réu impede tão-somente a sua prisão como efeito da sentença impugnada (execução provisória da pena), não vedando a custódia cautelar caso esteja presente algum motivo que autorize a decretação da prisão preventiva do réu, conforme deixamos escapar acima.”

[8] Hélio Tornaghi, Instituições de Processo Penal, São Paulo, Saraiva, 1978, vol. 3, p. 167: “A prisão como pena imposta em sentença recorrível é deﬁ nitiva, embora sujeita a condição resolutiva, que é a reforma da sentença. E o próprio fato de a decisão da instância superior funcionar como condição resolutiva está a mostrar que a prisão não era provisória.”

[9] Publicada pela Editora Forense, Rio de Janeiro, 1982, Título VII, Capítulo V.

[10] Op. cit., p. 275: “Acontece que a ﬁ ança é contracautela, sendo admitida essa providência, cujos efeitos persistem até que a sentença transite em julgado, não se pode contestar que aquele efeito mediato desse ato jurisdicional, consistente na prisão, tem por ﬁ nalidade assegurar o resultado do processo principal, ou seja, tornar possível a relação executiva penal, com o cumprimento da sanção imposta.”

[11] Publicado pela Editora Saraiva, São Paulo, 1989, vol. 3.

[12] Op. cit., p. 341: “Assim, por exemplo, quando se requer a prisão preventiva, estamos em face de uma ação cautelar que será apreciada pelo Juiz... Diga-se o mesmo, em se tratando de prisão resultante de pronúncia ou, até mesmo, quando ela decorrer de uma sentença condenatória recorrível. Neste último caso, ela apresenta um caráter misto de cautelar e sanção.”

[13] Luís Gustavo G. C. de Carvalho, op. cit., p. 71.

[14] Maria Thereza Rocha de Assis Moura, A prova por indícios no processo penal, São Paulo, Saraiva, 1994, p. 44.

[15] In Instituições de Processo Penal, Hélio Tornaghi, vol. 3, p. 189.

[16] Art. 312: “A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indícios suﬁcientes de autoria.”

[17] Os conceitos fumus boni iuris e periculum in mora atualmente estão suplantados, no que concerne às cautelares processuais penais. Neste campo não há lugar para a simetria com a teoria do processo civil. Os pressupostos para a decretação das prisões provisórias dizem com o reconhecimento de indícios de autoria de uma infração penal (fumus commissi delicti) e da necessidade da providência haja vista o risco processual decorrente da liberdade do imputado (periculum libertatis). Ver Aury Lopes Jr. Em Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, 5ª Ed., vol. 1 e 2, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2010. Nota do autor.

[18] Op. cit., p. 74 (Grandinetti de Carvalho); Paulo Cláudio Tovo, Primeiras Linhas sobre o Processo Penal em Face da Nova Constituição, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor, 1989, p. 24.

[19] “O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ﬁcar preso além do tempo ﬁxado na sentença”.

[20] Ada Pellegrini Grinover menciona, em Ciência e Política Criminal em Honra de Heleno Fragoso (Rio de Janeiro, Forense, 1992, p. 43), o esforço, reconhecido no Anteprojeto de Código de Processo Penal Tipo para a América Latina, de incluir “previsão da indenização por erro judiciário e pela prisão cautelar injusta”.

[21] “Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo.”

[22] “O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e, uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.”

[23] Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, 1993, vol. V.

[24] Op. cit., p. 531: “Permite o recurso extraordinário, pois, tão-somente a revisão iniure, ou seja, a reapreciação de questões de direito (constitucional federal) enfrentados pelo órgão a quo”.

[25] Op. cit., p. 212.

[26] Reforma Penal Brasileira, Rio de Janeiro, Forense, 1988, p. 269.

[27] Weber Martins Batista, Liberdade Provisória, Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 6.

[28] “Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.”

[29] Observa-se que a liberdade jurídica, radicada no reconhecimento legal da possibilidade de determinado comportamento, não se denomina pública porque interdita ao Estado atos objetivando dela privar o indivíduo, deixando de lado os conﬂitos intersubjetivos dos quais, a priori, o mesmo Estado não participa, mas, a rigor, porque é do Estado que se cobram as necessárias ações que visam a garanti-la

[30] “Mas, se, do ponto de vista da persecução penal, os direitos do acusado se colocam como limite à função jurisdicional, de outro lado, é o próprio processo penal que se constitui em instrumento de tutela da liberdade jurídica do réu” (Liberdades Públicas e Processo Penal, Revista dos Tribunais, 1982, p. 15).

[31] Op. cit., p. 20.

[32] Ada P. Grinover, op. cit., p. 50.

Geraldo Prado é Professor da UFRJ e Consultor Jurídico.

Imagem Ilustrativa do Post: Tirada em 3 de novembro de 2008 // Foto de: rohit gowaikar // Com alterações Disponível em: https://www.flickr.com/photos/flickrohit/2997298827 Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode