Por Gustavo Capela e Fabio de Sá e Silva - 11/10/2016
As diferenças de nossa vida atual para a que nossos antepassados viviam sob o jugo do absolutismo são inúmeras, mas podemos remontar todas elas a uma noção muito básica: a cidadania. Por meio da cidadania, as sociedades modernas rompem com hierarquias baseadas em estamentos e criam direitos e garantias universais, que colocam os indivíduos em situação de igualdade, ao mesmo tempo em que os protegem do arbítrio dos detentores do poder político.
A presunção de inocência e o devido processo legal são componentes fundamentais dessa estruturação. Ou seja, estão no centro da oposição entre uma justiça que seleciona quem punir e uma que tenta ou se esforça para ser igualitária. Essa é uma noção unívoca para todo o direito ocidental, a ponto de, em alguns países, como a Alemanha, “a presunção de inocência não [estar] prevista expressamente na Lei Fundamental [porque] ela corresponde à convicção geral associada ao Estado de Direito[1].”
É com base nessa perspectiva que, ao longo de toda a história moderna, exige-se que a persecução penal siga expedientes muito específicos e bem delimitados, balizados por conhecimento, por provas, e, claro, por racionalidade. A presunção de inocência, portanto, não é e nem pode ser entendida como um capricho. Ela estrutura e racionaliza um direito baseado em fatos incontestes. Em contraposição a outros momentos, nos quais a culpa era condicionada por seu lugar na sociedade ou por intuições provenientes do sagrado, a democracia exige um processo penal que, na dúvida, prefira inocentar um culpado do que culpar um inocente.
A presunção de inocência, unida ao devido processo legal, refletem, portanto, processos históricos de maior envergadura, que deslocaram o fundamento do poder político de bases aristocráticas e o ancora em premissas liberais. Em países com histórico de colonialismo, escravidão e autoritarismo, como é o caso do Brasil, a consolidação desses fundamentos básicos são ainda mais necessários. Aqui, como aponta o antropólogo James Holston, a conformação da lei já pressupõe uma aplicabilidade distinta para ricos e para pobres, o que dá margem a inúmeros “jeitinhos institucionais”, ou seja, improvisações, sempre seletivas, na aplicação da lei.
É conhecido, pelo menos desde os primórdios da criminologia, que nosso Estado Penal seleciona quem pune, apesar das garantias e dos direitos fundamentais elencados pelas mais diversas Constituições. Mas é também notório que há um esforço no mundo ocidental para diminuir essas injustiças e incrementar os direitos da população. A recente decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de Controle Concentrado (Ações Declaratórias de Constitucionalidade – ADCs - 43 e 44), contraria esta evolução e consolida a prisão como política de repressão à pobreza.
Mas não podemos analisar esta decisão do Supremo sem nos atentarmos para o contexto atual. Porque o que está em jogo é a legitimação de uma ideologia do poder. Uma estruturação, com visão política, sobre o tipo de ação que deve ser tomada em relação aos denominados “criminosos”. Para entender a mitigação do princípio da presunção de inocência, por conseguinte, é necessário analisarmos minimamente a “operação lava jato”.
Esta é uma operação que parece exacerbar duas características que, não obstante tenham sempre ensejado alguma crítica de juristas e cientistas sociais, agora se tornam objeto de desconforto mais generalizado na opinião pública.
A primeira característica é o esgarçamento dos parâmetros modernamente consagrados para a produção da verdade em matéria jurídico-penal.
Ainda que os procuradores da força tarefa não tenham articulado expressamente a ideia de que levam adiante persecuções “sem prova, mas apenas com convicções”, é visível que muitas de suas acusações, culminando com aquelas recentemente deduzidas contra o ex-presidente Lula, estão mais baseadas em moralismos e preconcepções do que em provas aptas a gerarem convencimento racional de terceiros imparciais. Uma condição que não é amenizável pela elaboração unilateral de novos conceitos de “prova”. No estado de direito, a dogmática não deixa de ser um espaço de criatividade, mas esse esforço não deve operar contra a integridade do sistema ou contra os esforços de uma comunidade ampliada, os “juristas”, visando estabelecer critérios compartilhados para determinar o que é prova e o que é mera ilação.
A segunda característica, que talvez vise suprir as fragilidades decorrentes da primeira, é a espetacularização da investigação e da própria acusação.
Vejam, é natural que as agências do sistema de justiça criminal, inseridas em uma sociedade cada vez mais conectada e mediatizada, queiram compartilhar da gramática de seu tempo. Mas uma diligência, como a recente - e reconhecidamente indevida - prisão de Guido Mantega, não é um capítulo de novela ou o episódio inaugural da nova temporada de um seriado. Tampouco uma denúncia, como a que se buscou oferecer contra Lula em coletiva de imprensa e com recursos de “Power Point”, deveria inspirar geradores de “memes”. Ambas são expressões do poder punitivo, cuja legitimidade não pode se dar pelos aplausos, curtidas e compartilhamentos que produzem, mas sim por sua consistência com o direito. E ainda que se entenda que as agências do sistema de justiça criminal devem se expor mais por uma questão de “transparência”, isso deve estar sujeito ao crivo de princípios, como o da proporcionalidade: havendo meio igualmente eficaz e menos gravoso, não precisavam os agentes da lei se servir de prisões infundadas ou coletivas de imprensa espetaculosas para alcançar seus objetivos.
Vai sempre haver quem diga, e esse parece ser o tom de recente decisão do TRF-4, que a adoção de tais “jeitinhos” se justifica em função de um “bem maior” (o combate à corrupção) ou de operações voltadas contra os interesses de setores poderosos.
Essa visão é falsa em diversos sentidos.
Primeiro, não se pode combater a violação da lei incorrendo-se na mesma violação da lei.
Segundo, é cada vez mais questionável se, e em que medida, a lava jato tem, de fato, incidido sobre os poderosos. Além de diferentes temporalidades no tratamento dos investigados, começa a se configurar cenário no qual empreiteiros que lucraram bilhões durante décadas de contratos com o governo federal cumprem penas de poucos meses, ajustadas em delações premiadas, enquanto o BNDES e a AGU, sob nova direção e menos vigilância da mídia, preparam-se para socorrer suas empresas e firmar, com estas, os antes “inaceitáveis” acordos de leniência. Enquanto isso, utilizando-se da “criatividade probatória” e da execração pública, a “lava jato” tem sido mestra, isso sim, em tornar “o político”, e apenas este, figura merecedora de repúdio e banimento social.
Terceiro, e para nós o mais importante, é ilusório crer que violações de direitos ocorridas “no topo” não repercutem “na base”. A polícia brasileira é a que mais mata e a que mais morre no mundo. Os conflitos deflagrados nas favelas e demais periferias urbanas tem resultados letais maiores que qualquer um dos demais conflitos armados da atualidade. Há, portanto, uma verdadeira guerra no Brasil. Mas uma guerra que não é travada contra Estados inimigos. É uma guerra contra pobres.
As inovações da força tarefa e de Moro, assim como as recentes decisões do TRF-4, criam um arsenal retórico que, com poucas mediações, ajuda a legitimar o uso sistemático de violência contra os mais pobres: basta trocar “corrupção” por “tráfico”, “epidemia de crack”, ou por quaisquer dos comportamentos e hábitos que, a cada momento, são definidos como típicos das “classes perigosas” para poder controlá-las.
As duas características da operação, citadas acima, aliás, não são novidade para os críticos do Estado Penal desde pelo menos os anos 90 do século passado.
Conforme destacado por autores como Loic Wacquant, a inflexão que marca esse período sempre se apoiou em execração pública e demonização anterior ao julgamento para atingir seus interesses escusos e antidemocráticos[2]. Instaura-se, assim, retoricamente, uma batalha do “bem” contra o “mal”, que culmina na transformação do encarceramento em política de higienização pura e simples[3]. O contrário, mais uma vez, do que afirmam as melhores tradições de legalidade liberal, como a da Corte Constitucional Alemã, em decisão sempre citada por Gilmar Mendes: “O delinquente não pode converter-se em simples objeto da luta contra o crime com violação de seus direitos ao respeito e à proteção de seus valores sociais (BverfGE, 28m 389 (391). Os pressupostos básicos da existência individual e social do ser humano devem ser conservados”[4].
Em suma, o ataque à presunção de inocência é sempre geral e irrestrito, tal como o são as leis e os princípios constitucionais que a estabelecem. Mas os efeitos dessa desproteção não recaem igualmente sobre todos, no que reside, de maneira ainda mais aguda, a frustração da promessa liberal e a reedição, embora mascarada, de um modo de vida aristocrático.
O discurso punitivo, ao longo de toda a história moderna, foi útil para punir a pobreza e os insurgentes contra a ordem instituída. Assim, não há exagero em entender que existe, nos ataques à presunção de inocência e ao devido processo legal, uma preparação de terreno para o avanço sobre a vida de alguns. Esses “alguns” nós conhecemos bem. São aqueles que poluem a branquidão das elites, que destoam da normalidade corporal e estética, que findam a vida fotografados em postes e arvores de linchamentos coletivos (do Alabama ao Leblon). Esses “alguns” são sempre os mesmos. Os que não nasceram com “sangue azul” ou com muitas perspectivas de ascender socialmente ou, pelo menos, de levar uma vida de “paz”. Não dá para dizer, com seriedade, que essas não serão as verdadeiras vítimas do avanço do estado penal. Serão porque sempre foram. E porque não há nada - muito menos a “lava jato” - acontecendo para alterar esse quadro.
Notas e Referências:
[1] Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 959.
[2] Punir os pobres: a nova gestão da miséria nos Estados Unidos. Rio de Janeiro: Revan, 2009, p. 213.
[3] Op. Cit., p. 151.
[4] Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco, Op. Cit., p. 952.
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Gustavo Capela é graduado, mestre e doutorando em direito pela Universidade de Brasília..
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Fabio de Sá e Silva é PhD em direito, política e sociedade (Northeastern University) e pós-doutor pela Harvard Law School.
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