A importância do combate a cartéis em contratações públicas

Por Márcia Luisa da Silva - 19/05/2017

O poder de compra do Estado, que, diuturnamente, destina volume significativo de recursos para aquisição de bens e serviços necessários à satisfação das necessidades coletivas, é muito disputado pelos agentes econômicos em virtude da sua lucratividade potencial. As compras governamentais são realizadas, em grande parte, por meio dos conhecidos instrumentos licitatórios (concorrência, tomada de preços, carta convite, concurso, leilão e pregão), os quais foram criados com o objetivo de garantir que a Administração Pública empregue eficientemente escassos recursos.

A eficiência é importante princípio que deve nortear as contratações públicas e está intrinsicamente relacionada com a livre concorrência, na medida em que, se não houver custos transacionais significativos, quanto maior o número de participantes envolvidos no certame, mais qualidade e economia serão obtidas do negócio, resultando em benefícios para a sociedade.

Não raras vezes, a concorrência é obstada por práticas infracionais, em especial, as previstas na Lei 12.529/2011, como é o caso do cartel em contratações públicas – acordos, explícitos ou implícitos, entre os participantes da licitação. Os cartéis são causadores de grave lesão à concorrência e prejudicam sobremaneira os consumidores.

Conforme a Análise Econômica do Direito, em sua vertente tradicional da Escola de Chicago e Neoinstitucional, as leis interferem na ordem social, em especial, na ordem econômica alocando ou redistribuindo riqueza. O cartel surge em virtude do abuso do poder econômico, caracterizado pela eliminação da concorrência, aumento arbitrário dos lucros e dominação de mercados, segundo o art. 173, § 4°, da CF.

O descumprimento da Lei 12.529/2011 pela implementação de cartel tem impacto direto na redução da oferta e no aumento do nível de preços. As consequências do preço cartelizado implicam no deslocamento da Curva de Oferta, absorvido, simultaneamente, por aumento dos preços e por diminuição das quantidades negociadas de um produto. O resultado não poderia ser outro, e a oferta menor passa a ser mais disputada pela demanda que, se mantendo estável, gera aumento de preços, perda de qualidade, e escassez.

Nas contratações públicas o problema se agrava ainda mais, eis que, além de impactar negativamente o mercado, gerando perda de bem-estar dos consumidores, uma vez que o cartel desvia recursos públicos que poderiam ser empregados em políticas da área da saúde, educação, segurança pública, infraestrutura, etc., penalizando duplamente a sociedade, com perda do poder aquisitivo e má qualidade do serviço prestado.

Embora o Brasil conte com relevante arcabouço legislativo para combater os cartéis – Leis como a 8.137/90 (Lei dos crimes contra a Ordem Econômica), 12.529/11 (Lei Antitruste) e 12.846/13 (Lei Anticorrupção) –, das quais se depreendem, entre outras punições, a aplicação de elevadas multas, o número de casos de fraude em contratações públicas levados ao conhecimento do CADE tem aumentado constantemente, assim como o requinte dos métodos utilizados para perpetrar o ato ilícito.

Ressalta-se que, no ano de 2016, ainda em curso, mais de 14 processos envolvendo carteis, muitos em contratações públicas, foram julgados pelo CADE, que aplicou multas somando mais de R$ 77.455.376,77 (dados retirados do sítio do Órgão na internet).

O aperfeiçoamento das manobras empregadas pelos fraudadores resta evidente ao analisarem-se casos como os de carteis em licitações de transporte público, atualmente investigados pelo CADE, que, ao que tudo indica, foram praticados em mais de 19 cidades do Brasil; e o cartel em licitações da Petrobrás, recentemente investigado na operação Lava-Jato, sofisticado esquema de corrupção que durou por quase uma década e que gerou, tal qual o primeiro caso, prejuízos astronômicos ao erário.

Estes dados demonstram a importância do ferrenho combate a cartéis em contratações públicas. A aplicação recrudescida da Lei Antitruste tem o “condão” de regularizar as condições de concorrência, através do envio, ao mercado, de estímulos que determinam a expansão da oferta e a redução dos preços, com o aumento da demanda e devolução da sensação de bem-estar aos consumidores. Provoca, ademais, o emprego adequado dos recursos públicos no desenvolvimento das políticas indispensáveis ao desenvolvimento da sociedade, evitando-se o desperdício do dinheiro público.

Márcia Luisa da Silva é Graduada em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS. Pós-Graduada em Direito Empresarial e Societário pela Faculdade de Ciências Sociais - CESUSC. Mestranda em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC, com tema de pesquisa na área de Direito da Concorrência e Análise Econômica do Direito. Pincadista 2017. Advogada militante na área de Direito Empresarial.