A ilegalidade do adicional de 1% da COFINS - importação: o acordo do GATT e o fim da necessidade de neutralidade e simetria pela Lei nº 13.161/2015

Por Bruce Bastos Martins – 01/03/2016

1. Introdução:

O presente texto tem por finalidade apresentar o direito das empresas de não se submeterem ao adicional não compensável de 1% da COFINS-importação sobre os produtos relacionados no Anexo I da Lei nº 12.546/2011, enunciado pela Lei nº 10.865/2005 (artigo 8º, §21.

A razões jurídicas são claras:

a) O Brasil, enquanto integrante do acordo do General Agreement on Tariffs and Trade (GATT), reconhece que não deve tributar os produtos importados, de modo a proteger a produção nacional, sob pena de violação ao princípio da legalidade, haja vista que os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha(CTN, artigo 98);

b) A necessidade de provocar a neutralidade e simetria tributária entre produtos nacionais e estrangeiros, em face da obrigatoriedade de algumas empresas mudarem a sistemática de recolhimento da contribuição previdenciária, desapareceu com a vigência da Lei nº 13.161/2015 diante agora da arbitrariedade na escolha da sistemática (nova redação da Lei nº 12.546/2011, artigos 7º e 8º).

Sendo assim, passo agora a discorrer sobre cada item.

2. Do acordo do GATT:

O acordo do GATT, o qual o Brasil é signatário, no seu artigo III, cuidando do tratamento nacional no tocante à tributação, estabelece que não se deve dar tratamento desigual, tributário ou administrativo, aos produtos importados, com vistas a proteger os nacionais.

Vejamos:

As Partes Contratantes reconhecem que os impostos e outros tributos internos, assim como leis, regulamentos e exigências relacionadas com a venda, oferta para venda, compra, transporte, distribuição ou utilização de produtos no mercado interno e as regulamentações sobre medidas quantitativas internas que exijam a mistura, a transformação ou utilização de produtos, em quantidade e proporções especificadas, não devem ser aplicados a produtos importados ou nacionais, de modo a proteger a produção nacional.

Tanto é assim, que, notadamente sobre o GATT, o STF (Súmula nº 575) e o STJ (Súmula nº 20) são firmes no posicionamento de estender os tratamentos legais dos produtos nacionais aos importados, coibindo qualquer ato discriminatório que possa existir entre eles:

Súmula nº 575 do STF. À mercadoria importada de país signatário do GATT ou membro da ALALC estende-se a isenção do imposto de circulação de mercadoria concedida a similar nacional.

Súmula nº 20 do STJ. A mercadoria importada de país signatário do GATT é isenta do ICM, quando contemplado com esse favor o similar nacional.

Sendo assim, o tratamento desigual preconizado pela Lei nº 10.865/2004, estipulando, no seu artigo 8º, §21, o adicional não compensável de 1% da COFINS-importação sobre os produtos relacionados no Anexo I da Lei nº 12.546/2011, vem violar o acordo do GATT, bem como o princípio da legalidade, vez que as convenções internacionais são incorporados a legislação tributária brasileira, de acordo com o CTN.

Vejamos:

Art. 96. A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes.

(...)

Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.

Portanto, o acordo do GATT é lei e deve ser cumprida, não cabendo ao legislador ordinário descumpri-la concedendo tratamento desigual entre produtos nacional e estrangeiros de procedência de países signatários; razão eu faz com que o adicional não compensável de 1% da COFINS-importação sobre os produtos relacionados no Anexo I da Lei nº 12.546/2011 seja ilegal.

3. Da Lei nº 13.161/2015 e o fim da necessidade de neutralidade e simetria tributária: exposição de motivos do adicional de 1% da COFINS-importação:

Os motivos que empreenderam o adicional de 1% da COFINS-importação sobre os produtos relacionados no Anexo I da Lei nº 12.546/2011 surgiram, segundo o governo, da necessidade de neutralidade e simetria em decorrência da imposição tributária sobre o produto nacional, preservando-se, assim, o ambiente concorrencial necessário à manutenção da produção e do nível de emprego no País.

É sabido, desde que se apoie numa teoria pura do direito, que as exposições de motivos na enunciação da lei não vinculam a legalidade dos seus enunciados prescritivos.

Contudo, é relevante apresenta-los, aqui, vez que se procura demonstrar que há uma distorção no tratamento tributário dos produtos elencados no Anexo da Lei nº 12.546/2011 pela imposição da sistemática da desoneração da folha, cuja manobra de restauração do equilíbrio seria o adicional de 1% da COFINS-importação.

Pois bem. Não há restauração que justifique o descumprimento da lei – discriminação sobre os produtos estrangeiros de procedência dos países signatários do GATT. Mas, nada obstante o descumprimento de convenção internacional, fato é que com a Lei nº 13.161/2015 o problema da parcialidade e assimetria deixaram de existir.

Isso porque a citada lei deixou ao alvedrio das empresas optarem ou não pela sistemática de recolhimento da contribuição sobre o faturamento. Dito de forma diferente, a neutralidade e a simetria foram restabelecidos ao passo que a Lei nº 13.161/2015, dando nova redação a Lei nº 12.546/2011, autoriza a empresa escolher se opta ou não pela nova sistemática de recolhimento da contribuição previdenciária.

Constatado legalmente que as empresas brasileiras estão livres para optar sobre qual sistemática irão aderir – se recolherão sobre a folha ou sobre o faturamento –, isso conforme sua conveniência econômica, levando em conta tanto o mercado nacional, como o mercado internacional, claro está que se dispensa a alegada necessidade, exposta pelo governo, de neutralidade e simetria que fez com que o adicional de 1% da COFINS-importação existisse.

Sendo assim, o argumento que autoriza o emprego discriminatório sobre produtos de procedência do estrangeiro, quando a mudança na sistemática de recolhimento da contribuição em tela era compulsório, é, desde a Lei nº 13.161/2015, naufragado pela arbitrariedade das empresas na escolha desta mesma sistemática.

4. Conclusão:

As empresas são submetidas a uma enorme gama de tributos, sendo que se destaca, em razão da sua ilegalidade, o adicional de 1% da COFINS-importação sobre os produtos relacionados no Anexo I da Lei nº 12.546/2011, enunciado pela Lei nº 10.865/2004, vez que o Brasil é signatário do GATT, o que impede que haja diferença de tratamento tributário entre produtos nacionais e estrangeiros de procedência de país signatário, sob pena de ato discriminatório e consequente descumprimento de tratado internacional.

Além do que, embora o caráter teleológico da Lei 12.546/2011 mencione, na exposição de seus motivos, a necessidade de neutralidade e simetria em decorrência da imposição tributária sobre o produto nacional, com as mudanças provocadas pela Lei nº 13.161/2015, concedendo faculdade na desoneração da folha, claramente fez ruir tais motivos diante agora da liberdade que a empresa nacional tem de optar para o que melhor lhe convir.

Florianópolis, 20 de janeiro de 2.016.

. Bruce Bastos Martins é Advogado inscrito na OAB/SC 32.471 e sócio da Lobo & Vaz Advogados Associados. Nascido em Florianópolis/SC, Brasil. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET. Pós-graduando em Direito da Aduana e do Comércio Exterior Brasileiro pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI. Professor de Direito Tributário e autor de artigos em publicações especializadas. Idiomas: Português, Inglês e Francês.