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A partir deste texto publicaremos uma série (ainda em quantidade indefinida, a bem da verdade) por meio da qual pretendo me aprofundar no propósito original dessa coluna, qual seja a subversão de conceitos já exaustivamente sedimentados no campo processual penal. Nessa senda “subverter” possui o sentido de “perverter”, “desordenar”, e, paralelamente, “fazer emergir as versões subjacentes”, tão corriqueiramente (ou propositalmente) esquecidas.

Não se trata de “desordem” simplesmente em prol do caos, mas mirando o “novo emergente”, ou, caso prefiram, trata-se de injeção sutilmente controlada de determinada dose de “desarranjo” com o escopo quase que sádico de contemplar as novas estruturas irrompidas. Assim, nesta que podemos considerar um (precoce) regresso às raízes, elegerei uma série de temas afetos à persecução penal para buscar o negativo obscuro, mais a título provocativo do que elucidativo.

Para este desiderato um conceito, que desde já apresento, ocupa espaço central, o de “razão ardilosa”. Ao lado de tantas outras, esta possui a especialidade de necessitar escamotear seu sustentáculo de violência e vulgaridade, utilizando-se, para tal, de um meio-tom intelectual. Ela “não pode mostrar a que veio, mas apenas o que transparece em sua retórica de intenções”.[1]

Seduz pela razoabilidade e equilíbrio de seus sábios enunciados – e essa é sua primeira e maior habilidade, a da hipocrisia – em um mundo no qual a própria ideia de razoabilidade e equilíbrio é indecente. Dá a aparência de ser destilada por um cérebro sem corpo, como se o pensar viesse antes do existir, ou seja, como se alguém pudesse pensar ou enunciar algo sem cérebro – utiliza-se, porém, de tais argúcias e manipulação de fragilidades, que qualquer choque, absurdo ou contradição são tolerados, porque previamente, sutilmente, inteligentemente, descarnados.[2]

Não estaria o universo jurídico repleto dela? Com seu léxico próprio, liturgias, simbologias, mitos, aparentemente perdidos no tempo mas mantenedores de uma dimensão anacrônica paralela, onde se enclausura a razão à qual eventualmente se recorre no exercício dos micropoderes produtores de verdades. Aqui, como primeiro elemento desse universo a ser objeto de análise, apresento o “periculum libertatis”.

Trata-se de termo que sintetiza os requisitos positivos[3] para a decretação de uma medida cautelar pessoal no bojo de um processo penal. Expliquemos. No nosso sistema processual penal, devido ao seu vínculo político com um modelo de governo (supostamente) democrático, a liberdade será sempre a regra – por mais que alguns magistrados insistam falaciosamente que não, amparados em alguma espécie de ponderação à brasileira com o direito/garantia à segurança (?) – , de modo que a prisão preventiva precisará obedecer pressupostos, requisitos positivos e negativos e as hipóteses de cabimento.[4]

Com efeito, da forma mais didática possível, o “mínimo existencial” para se poder prender alguém antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória (rectius, antes da condenação em segundo grau...) é estarem presentes o fumus commissi delicti – indício suficiente de autoria e prova do crime – e o periculum libertatis – uma das seguintes situações: “(...) garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal”.

Evitando imprimir um tom manualesco, como por também não ser meu objetivo esgotar a temática relativa ao tratamento técnico da prisão preventiva, ficarei com a (sumaríssima) explicação apresentada para que possamos chegar ao âmago deste texto.

Um primeiro aspecto que é objeto de severas críticas referente às medidas cautelares pessoais diz respeito exatamente ao seu caráter “cautelar”. A cautelaridade impenderia que todas as medidas cabíveis fossem aplicáveis pura e exclusivamente em prol de se evitar a perda de efetividade do processo, todavia isso passa ao largo do que comumente nos deparamos na praxe forense.

A própria estrutura linguística do texto normativo se torna também objeto de discórdia; ao tempo que as expressões relacionadas aos requisitos da prisão preventiva precisem ser suficientemente amplas para abranger um vasto número de possibilidades de modo que evitem pecar pela insuficiência normativa (a famosa “brecha” da lei), por outro lado essa mesma amplitude semântica é a principal responsável pelo esvaziamento de sua efetividade.

Em outras palavras, de tão abrangentes e irrestritos seus requisitos objetivos se pulverizam no mar da retórica judicial. Não que as demais normas – e até mesmo todo o direito – não seja afetado pela retórica, pelo contrário, direito e retórica não se dissociam, o problema se situa em sua utilização perversa, de “jogo de palavras” vazio para (aparentemente) se colonizar determinado espaço. Ou, ainda mais claro, o nó górdio se localiza na utilização da razão ardilosa como pedra de toque das decretações de prisões preventivas.

Ele (o problema em questão) adquire maior magnitude ao se entrecruzar com valores ínsitos à (pós)modernidade (tardia, líquida, de risco, do espetáculo, o que quer que seja). Independentemente da perspectiva adotada todos autores concordam: a velocidade/imediatidade se tornou a tônica contemporânea. Ou seja, o processo penal, enquanto instrumento moderno de resolução de conflitos, esgarça-se ainda mais na pós-modernidade, evidenciando seus limites (que de certa forma são sobrepostos pelos próprios limites do “racional”).

Assim, o “novo” juiz, ou seja, aquele com o afã de atender a expectativas sociais contemporâneas, acaba por nascer velho. Parece-me que a saturação da razão – com suas respectivas ferramentas – fez com que recorressem ao “outro” modelo historicamente registrado: o do juiz sem os grilhões legais que os ideais iluministas quiseram lhe impor, algo mais próximo à justiça do Cádi.

Não que a lei tenha em algum momento conseguido controlar absolutamente o juiz, evidente que não, mas ela é componente importante do dispositivo de controle que opera no contrafluxo das pulsões da evidência. Expliquemos. “O” poder é comumente situado nas mãos do juiz, como se emanasse dele à realidade. Entretanto, desde uma perspectiva foucaultiana, primeiro, “o” poder não existe, há exercícios de poder, e, em segundo lugar, como de certa forma já dito, ele nunca jaz inerte, mas se encontra sempre em movimento de forma multidirecional.

Ao seu tempo, por “dispositivo”, Foucault se refere a “(...) isso no qual e através de que se realiza uma pura atividade de governo sem algum fundamento no ser. Por isto os dispositivos devem sempre implicar um processo de subjetivação, devem, melhor dizendo, produzir seu próprio sujeito”.[5] Esse processo é canalizado por meio de duas dimensões primárias, a curva de visibilidade e a curva de enunciação, seguidas por uma linha de força e, enfim, a linha de subjetivação,[6] mas sem ignorar o ponto nos quais ambas as curvas se medeiam, em um processo de mútua captura.[7]

A pergunta inaudita é: a quem serve tais dispositivos? Independentemente da resposta é inquestionável que em um Estado de direito, tal qual o juiz precisa de meios para o devido agir de sua atividade judicante, os indivíduos também precisam de meios de limitação do poder do Estado – sempre representado por sujeitos concretos, como o juiz.

Assim, diante da ausência de tais dispositivos, o Estado-juiz se sente “confortável” para agir “conforme sua consciência”, ou, melhor dizendo, conforme seus afetos. Ou seja, se a sociedade quer velocidade e imediatidade e o instrumento em questão – o processo – não se coaduna perfeitamente a tais anseios, lanço mão dos elementos mais céleres à disposição para preencher tais expectativas. Aliás, o próprio ser-juiz é um dos indivíduos estruturados a partir de tais valores, de modo que não pairam sobre ele as expectativas sociais, mas inexoravelmente seus próprios afetos, sendo o medo o principal motor.

Nesse cenário as medidas cautelares pessoais, máxime a prisão preventiva, tornam-se o instrumento pós-moderno por excelência, aquela que poderá fornecer mais celeremente a “resposta” que a sociedade espera, restaurando (?) a “credibilidade da justiça”.

Os requisitos positivos, cunhados para serem elementos limitadores, são exaustivamente explorados em sua polissemia, de modo que as decisões que decretam a prisão preventiva de dado sujeito se tornam tão genéricas ao ponto do mesmo modelo (devidamente salvo no “sistema” à disposição do estagiário) poder ser usado de forma indistinta, com mínimas correções de percurso.

Tal prática é tão pungente que não é raro encontrar decisões com nomes ou outras informações relativas a outros processos carreadas equivocadamente para autos absolutamente diversos, em uma verdadeira fungibilidade de casos concretos, oxímoro sintomático do sinal dos tempos.

Desde esta perspectiva, em um campo colonizado pelos afetos, a evidência, valor relacionado a órgão do sentido humano de importância ímpar, adquire protagonismo e se passa a prender com base no fumus (ainda que não tão espesso assim) commissi delicti, reduzindo o periculum libertatis à “inconveniente necessidade de ter de adaptar uma argumentação vazia ao caso concreto”, ou, se assim preferirem, ao esforço físico de ir ao subdiretório “modelos de prisão preventiva”, na pasta “decisões”, no sistema interno do judiciário.

E olhe que ainda nem falei da tal da ordem pública...

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Notas e Referências:

[1] SOUZA, O nervo exposto. GAUER, Ruth Maria Chittó (Coord.). Sistema penal e violência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 129.

[2] SOUZA, O nervo exposto. GAUER, Ruth Maria Chittó (Coord.). Sistema penal e violência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 130.

[3] BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo penal. 3. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 977.

[4] BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo penal. 3. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 977.

[5] (tradução livre) AGAMBEN, Giorgio. Che cos’è un dispositivo? Roma: Nottetempo, 2006. p. 19.

[6] DELEUZE, Gilles. Che cos’è un dispositivo?. Trad. Antonella Moscati. Napoli: Cronocopio, 2010. pp. 13-15

[7] DELEUZE, Gilles. El saber: curso sobre Foucault. Buenos Aires: Cactus, 2013. p. 32

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