Por Rodrigo Wasem Galia - 26/11/2015
O sistema de indenização por tempo de serviço (FGTS) e a estabilidade decenal previstos na CLT
A CLT dispõe, em seus artigos 478 e 492 a 500, que os empregados despedidos sem justa causa têm o direito a perceber, na rescisão do contrato de trabalho, uma indenização por tempo de serviço equivalente a um mês de remuneração para cada ano de trabalho ou fração superior a seis meses. Esse regime permaneceu em vigor desde a promulgação da CLT até 1988, quando foi revogado pela Constituição Federal, que tornou o regime do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) obrigatório.
Até 1988, previa a CLT que o empregado que não era optante pelo regime do FGTS (ou qualquer empregado antes de o regime do FGTS ser introduzido em 1966) adquiria estabilidade no emprego após dez anos de serviços prestados ao mesmo empregador.
Ou seja, após dez anos de permanência em um mesmo emprego, o empregado não podia ser dispensado, exceto se (i) a empresa encerrasse as suas atividades ou (ii) ele(a) cometesse uma falta grave ou, ainda, (iii) em circunstâncias de força maior, devidamente comprovadas.
O FGTS representa um sistema de depósitos efetuados pelo empregador em conta bancária do empregado, sob a gestão da Caixa Econômica Federal, para a utilização pelo trabalhador em hipóteses previstas em lei (Lei nº 8.036/90).
A criação do FGTS através da Lei nº 5.107/66 introduziu uma alternativa à indenização por tempo de serviço de um mês de salário por ano de serviço, eliminando a estabilidade decenal no emprego para aqueles empregados que optassem pelo regime do FGTS antes de completar o decênio legal previsto na CLT. Portanto, esse regime trazia um atrativo interessante para os empregadores, restituindo-lhes integralmente a capacidade de despedir empregados sem justa causa.
No que tange aos empregados, o regime introduzido pelo FGTS tinha como atrativo o pagamento mensal pelo empregador de um valor equivalente a 8% do seu salário em conta vinculada do empregado, garantindo, assim, o recebimento de valor equivalente ao da indenização prevista na CLT quando da rescisão imotivada do contrato de trabalho. Em outras palavras, o regime do FGTS veio diminuir consideravelmente o risco e a inadimplência do empregador no pagamento da indenização por tempo de serviço.
Nesse sentido, o valor decorrente do regime do FGTS seria, em tese, equivalente à indenização prevista na CLT, em vista de esta ser igual a um mês de remuneração por ano de serviço, enquanto aquele é o resultado do depósito mensal de 8% da remuneração do empregado em uma conta vinculada, o que, em 12 meses, totaliza um mês de remuneração.
Com a entrada em vigor da Lei nº 5.107/66, em 01/01/1967, o empregado passou a poder optar entre dois regimes de indenização por tempo de serviço: o regime previsto na CLT ou o regime do FGTS. O empregado que optasse pelo regime do FGTS estava automaticamente excluído do regime de indenização por tempo de serviço e da estabilidade previstos na CLT.
De um lado, o empregado tinha o regime celetista, que previa uma indenização de um mês de salário por ano de serviço e a possibilidade de se tornar estável ao completar dez anos de emprego; de outro, ele tinha um sistema com depósitos mensais e uma multa por rescisão imotivada do contrato de trabalho, correspondente a 10% do valor depositado em sua conta de FGTS.
Apesar de o regime da CLT poder ser considerado mais benéfico para o empregado, o fato é que a opção pelo regime do FGTS tornou-se praticamente obrigatória, deixando de ter o caráter de opção. Na prática, o termo de opção pelo regime do FGTS tornou-se um documento de praxe exigido de todos os empregados contratados como condição para a formalização do contrato de trabalho. Com isso, os empregadores evitavam a aquisição de estabilidade legal após dez anos de serviços de seus empregados.
Com o advento da Constituição Federal de 05/10/1988, o regime do FGTS tornou-se compulsório para todos os empregados (art. 7º, inciso III).
Isso significou que todos os empregados tornaram-se automaticamente sujeitos ao regime do FGTS em outubro de 1988, independentemente do seu tempo de serviço ou mesmo de serem estáveis. E significou também a perda da estabilidade decenal (estabilidade no sentido jurídico: estabiliade no emprego) para todos os empregados a partir de então.
Dessa forma, atualmente, os únicos trabalhadores portadores de estabilidade celetista foram aqueles que contavam com mais de 10 anos de serviço na mesma empresa em 05/10/1988 (data da promulgação da CF/88) e que até então não haviam optado pelo regime do FGTS.
A Lei nº 8.036/90, que hoje regula o FGTS, consagra esse entendimento ao preceituar, em seu art. 14, que fica ressalvado o direito adquirido dos trabalhadores que, à data da promulgação da Constituição da República de 1988, já tinham o direito à estabilidade no emprego prevista na CLT.
Portanto, os trabalhadores que já tinham a estabilidade decenal continuaram estáveis, e o restante dos trabalhadores teve que aderir ao regime do FGTS, sem direito à estabilidade.
A função social da empresa e a despedida arbitrária, imotivada ou sem justa causa
É possível perceber melhor que o rompimento injustificado do empregado da empresa causa exclusão social, redução ou aniquilamento da capacidade de consumo; extinção de uma relação jurídico-econômico e social produtiva; diminuição da condição de cidadania; perda de contatos e relacionamentos sociais, representando, assim, um ataque ou desrespeito à dignidade desse trabalhador.
Assim, torna-se imperioso defender a dignidade do trabalhador frente às despedidas imotivadas ou arbitrárias. Tais despedidas imotivadas ou arbitrárias relativizam ou anulam a função social da empresa. Nesse sentido, um dos objetivos de se ter hoje a figura da recuperação judicial e extrajudicial da empresa é a preservação de postos de trabalho. Ademais, a atividade empresarial é complexa, necessitando os empresários e sociedades empresarias de mão de obra (empregados) no exercício da atividade econômica produtiva. Não adianta falar em Direito do Trabalho e Função Social da Empresa se não se preserva um dos maiores bens que o indivíduo pode ter: o seu trabalho. Nesse compasso, o trabalho representa forma de inclusão social, conforme já foi dito anteriormente, e meio pelo qual o indivíduo se projeta na sociedade. O Direito do Trabalho atual não preserva o emprego, mas apenas os direitos rescisórios na extinção do Contrato de Trabalho. É necessário alterar o art. 7º, I da Constituição Federal de 1988, em uma interpretação sistemática do Direito, na busca da efetividade e eficácia dos direitos fundamentais no Direito do Trabalho.
Nesse sentido, torna-se importante o seguinte magistério (Comparato, 1996, p. 43-44):
“a empresa atua para atender não somente os interesses dos sócios, mas também os da coletividade, e que função, em direito, é um poder de agir sobre a esfera jurídica alheia, no interesse de outrem, jamais em proveito do próprio titular. Algumas vezes, interessados no exercício da função são pessoas indeterminadas e, portanto, não legitimadas a exercer pretensões pessoais e exclusivas contra o titular do poder. É nessas hipóteses, precisamente, que se deve falar em função social ou coletiva. (...) em se tratando de bens de produção, o poder-dever do proprietário de dar à coisa uma destinação compatível com o interesse da coletividade transmuda-se, quando tais bens são incorporados a uma exploração empresarial, em poder-dever do titular do controle de dirigir a empresa para a realização dos interesses coletivos.”
No âmbito de um Estado Social de Direito – e o consagrado pela evolução constitucional brasileira não foge à regra – os direitos fundamentais sociais constituem exigência inarredável do exercício efetivo das liberdades e garantias da igualdade de chances (oportunidades) inerentes à noção de uma democracia e de um Estado de Direito de conteúdo não meramente formal, mas, sim, guiado pelo valor da justiça material (SARLET, 1998, p. 63). O Estado Social nasceu de uma inspiração de justiça, igualdade e liberdade (KEYNES, 1992, p. 20).
Nesse sentido, para BONAVIDES (2002, p. 11):
“O Estado social nasceu de uma inspiração de justiça, igualdade e liberdade; é a criação mais sugestiva do século constitucional, o princípio governativo mais rico em gestação no universo político do Ocidente. Ao empregar meios intervencionistas para estabelecer o equilíbrio na repartição dos bens sociais, instituiu ele ao mesmo passo um regime de garantias concretas e objetivas, que tendem a fazer vitoriosa uma concepção democrática de poder vinculada primacialmente com a função e fruição dos direitos fundamentais, concebidos doravante em dimensão por inteiro distinta daquela peculiar ao feroz individualismo das teses liberais e subjetivas do passado. Teses sem laços com a ordem objetiva dos valores que o Estado concretiza sob a égide de um objetivo maior: o da paz e da justiça na sociedade.”
Falar-se de função social da empresa é falar-se de reservas. O interesse social não quer significar o interesse da maioria, mas da própria empresa, órgão estabilizador de emprego e de circulação de bens e serviços. Ademais, uma empresa geradora de riqueza e de emprego atende à sua função social, acima de distribuir dividendo para os acionistas.
A geração de empregos pode ser considerada como função social da empresa à luz do preceito constitucional econômico que promulga a busca pelo pleno emprego.
Com efeito, se toda propriedade no Brasil necessita cumprir uma função social, a empresa também necessita e seria encarada como função social dos bens de produção. Em regra, os bens de produção são postos em dinamismo, no capitalismo, em regime de empresa, daí falar-se em função social da empresa.
O princípio da função social da propriedade impõe ao proprietário, ou quem detenha o controle da empresa, o dever de exercê-lo em benefício de outrem, e não apenas de não o exercer em prejuízo de outrem (GRAU, 2000, p. 252). Este princípio da função social da empresa impõe um comportamento positivo, prestação de fazer e não meramente de não fazer aos detentos do poder que deflui a propriedade.
Não há como negar que a organização empresarial depende de uma autoridade interna privada para estruturá-la (empregador ou superior hierárquico que aja representando os interesses do empregador), mantê-la em funcionamento por meio de lideranças e capacitação técnica, conforme as exigências dos interesses dos meios de produção, pressupondo um poder hierárquico de comando, ordenação e manutenção da disciplina.
O que se quer prestigiar é o manejo democrático, sem uso de violência, destes poderes, em que se confrontam valores relevantes.
A grande empresa, como organização econômica, transcende a própria pessoa do empresário, de modo a impor-se a ordenação de suas relações com a sociedade e das relações que no seu interior, entre investidores, empresários e trabalhadores são travadas. O poder de controle sobre os bens de produção não pertence ao capitalismo e sim ao empresário.
No entanto, estes dois valores – livre iniciativa e valor social do trabalho – quando se apresentarem conflitantes, devem ser sopesados, a fim de que se busque o equilíbrio nas dificuldades – em especial, nos momentos de crise - a fim de que um não se sobreponha ao outro. Não se pode prestigiar unicamente a livre iniciativa em detrimento do trabalho, caso contrário o resultado disso será o agravamento da questão social, como ocorreu no Estado Liberal Burguês após a Revolução Francesa. De outro lado, não se inviabilizar a empresa, que é fonte de postos de trabalho, com um exacerbado paternalismo em relação aos empregados.
Em suma, à propriedade produtiva, como a empresa, tem sido reconhecida uma função social, o capital e o trabalho têm que se completar e não gerar conflito, além do mais, a propriedade dotada de função social é justificada pelos seus fins, seus serviços, sua função.
Somente dessa forma a empresa estaria exercendo a sua função social de forma completa, na garantia do pleno emprego, alicerçada nos valores da livre iniciativa e da dignidade da pessoa.
Proteção à despedida imotivada - convenção 158 da OIT e ratificação e denúncia no Brasil
A Constituição Federal de 1988 assegurou, em seu artigo 7º, inciso I, a“relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”. O direito ao trabalho é um direito social.
Embora tenha sido uma grande conquista, a eficácia plena dessa garantia social restou pendente de posterior regulamentação, por meio de lei complementar, o que até hoje não logrou êxito.
Frente à possibilidade de demora na aprovação de tal lei complementar regulamentadora, a própria Assembléia Nacional Constituinte fez constar, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, proteção tópica e pontual contra a despedida arbitrária, as chamadas estabilidades provisórias:
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7°, I, da Constituição:
I – fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6°, caput e § 1°, da Lei n° 5.107, de 13 de setembro de 1996;
II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato; b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.Dessa forma, foi a Convenção n° 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) ratificada pelo Estado Brasileiro, pelo Congresso Nacional, em 16 de setembro de 1992 (Decreto Legislativo n° 68/1992) e promulgada em 10 de abril de 1996 (Decreto do então Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso, de n° 1.855/1996), para produção de efeitos jurídicos no Brasil a partir de 11 de abril de 1996, data da sua publicação no Diário Oficial da União.
Importa esclarecer que as convenções adotadas pela OIT tratam-se de “[...] normas jurídicas provenientes da Conferência da OIT, que têm por objetivo determinar regras gerais obrigatórias para os Estados que as ratificarem, passando a fazer parte de seu ordenamento jurídico interno”.
Ressalte-se, por oportuno, que, no que se refere à convenção, para sua admissão, exige-se 2/3 dos votos dos delegados presentes à Conferência, sendo, logo após, seu texto encaminhado aos Estados-Membros, os quais obrigar-se-ão a examinar a conveniência de sua ratificação no prazo de 12 meses ou, excepcionalmente, de 18 meses, entrando em vigor, em cada Estado-Membro, 12 meses após o registro da ratificação, desde que já tenham sido registrados duas ratificações, o que lhe dará vigência internacional de 12 meses após o segundo registro.
A Convenção n° 158 da OIT aplica-se a todas as áreas de atividade econômica e a todas as pessoas empregadas (Artigo 2). Embora preveja algumas ressalvas de aplicação a certas categorias de trabalhadores que gozem de garantias especiais. O grande trunfo da Convenção n° 158 da OIT está previsto em seu Artigo 4º:
“Não se dará término à relação de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço.”
Frise-se que não se trata de previsão de uma estabilidade decenal no emprego, extinta na própria promulgação da Constituição Federal de 1988. Também não se trata de uma impossibilidade total, completa ou absoluta de dispensa do empregado. Na verdade, trata-se de estabelecer a garantia de que somente haverá dispensa quando atinente a uma causa justificada relacionada com o comportamento do empregado (a conhecida “demissão por justa causa”, que a lei brasileira contempla) ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço.
O Artigo 5º da Convenção prevê as situações que não podem ser consideradas causas justificadas para o término da relação de trabalho, cada uma delas protetiva de outros direitos fundamentais dos trabalhadores: a) a filiação a um sindicato ou a participação em atividades sindicais fora das horas de trabalho ou, com o consentimento de empregador, durante as horas de trabalho; b) ser candidato a representante dos trabalhadores ou atuar ou ter atuado nessa qualidade; c) apresentar uma queixa ou participar de um procedimento estabelecido contra um empregador por supostas violações de leis ou regulamentos, ou recorrer perante as autoridades administrativas competentes; d) a raça, a cor, o sexo, o estado civil, as responsabilidades familiares, a gravidez, a religião, as opiniões políticas, a ascendência nacional ou a origem social; e) a ausência do trabalho durante a licença-maternidade. E o Artigo 6º refere expressamente que a ausência temporária do trabalho por motivo de doença ou lesão também não é admitida como justa causa para dispensa.
O Artigo 7º, por seu turno, prevê a oportunidade de o empregado se manifestar previamente sobre eventuais imputações que lhe sejam feitas pelo empregador:
“Não deverá ser terminada a relação de trabalho de um trabalhador por motivos relacionados com seu comportamento ou seu desempenho antes de se dar ao mesmo a possibilidade de se defender das acusações feitas contra ele, a menos que não seja possível pedir ao empregador, razoavelmente, que lhe conceda essa possibilidade.”
Todo esse conjunto protetivo contra a dispensa sem justa causa ou imotivada se dá sem prejuízo de, em casos nos quais seja impossível a manutenção no emprego, ser imposto o pagamento de uma indenização, tal como também prevê a Constituição e a legislação brasileira.
Em outros termos: o que a Convenção n° 158 da OIT proíbe, desse modo, é a dispensa imotivada, arbitrária ou desprovida de fundamentação, como modo de impor respeito à dignidade humana do trabalhador enquanto tal.
Sendo assim, a Convenção n° 158, que havia sido incorporada ao direito interno brasileiro, vem ao encontro de princípios fundamentais da Constituição como dignidade da pessoa humana (Art. 1°, inciso III), valores sociais do trabalho (Art. 1°, inciso I), construção de uma sociedade justa (Art. 3°, I), bem como de princípios gerais da atividade econômica (valorização do trabalho humano (Art. 170, caput) e busca do pleno emprego (Art. 170, inciso VIII).
Em 20 de dezembro de 1996, o então Presidente da República Fernando Henrique Cardoso editou o Decreto n° 2.100, por meio do qual, em nome do Estado Brasileiro, denunciou a Convenção n° 158 da OIT, tornando público que ela deixaria de vigorar, para o Brasil, a partir de 20 de novembro de 1997, situação que perdura até hoje.
Tal fato representou enorme retrocesso social, próprio de momentos então vividos, tanto no mundo como no Brasil, com a avalanche do ideário neoliberal e paulatina destruição dos avanços sociais, com a gradativa retirada da intervenção estatal nas chamadas questões sociais.
Conclusão
É preciso que a empresa exerça sua função social, garantindo aos trabalhadores condições dignas de trabalho. Mais do que isso, é através dessa função social que se terá acesso ao pleno emprego. Não adianta o Congresso Nacional reavaliar a Convenção nº 158 da OIT. O que se espera é mais do que isso.
Não se quer apenas uma despedida motivada para proteger os trabalhadores, mas que se tenha estabilidade no emprego, mesmo que, para isso, contém as empresas privadas com benefícios fiscais. Esse talvez seja um Projeto de Lei Complementar que atenda aos anseios do povo e que venha a regulamentar o artigo 7º, I da Constituição Federal de 1988. Caso contrário, a chamada função social da empresa continuará, como acontece atualmente, carecedora de força normativa.
A quem deve interessar a função social da empresa? À livre iniciativa, representada pelos empresários brasileiros, empregadores, em sua grande maioria, representando o valor capital ou aos empregados, representantes do valor trabalho? Na verdade, aos dois, tentando unir o capital ao trabalho, mas sem aniquilar o caráter protetivo essencial do Direito do Trabalho, o qual não pode se omitir na tutela dos interesses dos hipossuficientes. Assim, o direito à estabilidade jurídica é uma necessidade que se impõe, na esfera individual do Direito do Trabalho, agregando-se aos princípios da Proteção ou tutela do Empregado, Irrenunciabilidade de Direitos Trabalhistas, Continuidade da Relação de Emprego e Primazia da realidade.
Notas e Referências:
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002.
Comparato, Fábio Konder. Empresa e função social. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 85, n. 732, out. 1996.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988: interpretação e crítica. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
KEYNES, John Maynard. Teoria geral do emprego, do juro e da moeda. São Paulo: Atlas, 1992.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,1998.
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Rodrigo Wasem Galia é Doutorando e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Professor da graduação e Pós-graduação em Direito. Autor de diversas obras jurídicas na temática de Direito do Trabalho e Constitucional do Trabalho. Palestrante. Advogado.
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