É sabido que o Código Penal Brasileiro adotou a denominada teoria unitária ou monista, albergada no caput do seu art. 29, in verbis: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.” 

A doutrina, de sua vez, tradicionalmente, fez estabelecer o entendimento de que a citada teoria monista ou unitária reclama a presença de quatro requisitos (ou também chamados pressupostos fáticos) para que se tenha reconhecida a configuração do chamado concurso de agentes ou pessoas. A saber: 1º) Pluralidade de agentes e de condutas; 2º) Relevância causal da conduta na produção do resultado delituoso; 3º) Vínculo subjetivo entre os participantes; e 4º) Unidade de infração ou de finalidade. 

Nessa esteira, em determinado caso concreto, basta a ausência de apenas um desses requisitos e não se poderá falar que em tal situação se trata de concurso de pessoas ou agentes. Inexistindo, pois, vinculação psicológica entre os “participantes” ou “concorrentes” para a produção do mesmo resultado, ou seja, ocorrendo divergência, cada qual deverá responder pelo delito para o qual direcionou o seu dolo. É o que a doutrina vem denominando de “desvio doloso”, “substituição do dolo”, “participação dolosamente diversa”, ou “cooperação dolosamente distinta”.

Na cooperação dolosamente distinta verifica-se um desvio do elemento subjetivo (dolo), que resulta na diversidade da infração idealizada pelos concorrentes, assim o resultado causado é mais grave que o desejado por um ou uns dos agentes. 

De sorte que o fundamento para a teoria da cooperação dolosamente distinta é a divergência de vontades, manifestada pela quebra da identidade do elemento volitivo-psicológico (dolo) na realização do injusto, passando, assim, a não mais haver unidade de infração penal: um quer cometer um crime, e seu concorrente deseja perpetrar delito diverso, não mais subsistindo, por consequência, o concurso de agentes, ensejando, pois, a aplicação da norma contida no art. 29, §2º do Código Penal, verbis: “Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; (...)”. 

Assim sendo, a teoria monista ou unitária adotada pelo Código Penal admite exceções. Luiz Flávio Gomes (2007, p. 412) as denomina “exceções pluralistas à teoria monista”. 

No mesmo sentido, Fernando Galvão (2007, p. 412) assevera que com o art. 29, §2º, do Código Penal, passou a existir no nosso ordenamento a “quebra da regra da unidade delitiva pelo legislador, quando regulamentou a cooperação dolosamente distinta”. 

E nas lições do mestre Julio F. Mirabete (2003, p. 227): 

“A ressalva legal de que se atenderá na aplicação da pena à culpabilidade de cada um dos agentes e o disposto no art. 29, §2º, que determina a punição pelo crime menos grave do concorrente que quis participar desse delito e não do realmente praticado, reduzem de muito a aplicação do princípio da unidade do crime no que diz respeito à fixação da pena em concreto no concurso de agentes. No art. 29, caput, determina-se que todos os que deram causa ao resultado respondam por este, mas as ressalvas deste dispositivo e do §2º impõem a verificação quanto a cada um dos concorrentes do elemento subjetivo do crime (dolo ou culpa) e da censurabilidade da conduta. Nessas exceções, a lei aproxima-se da teoria dualista”. 

Deste modo, o Código Penal adotou o que alguns chamam de teoria unitária “temperada” com alguns traços de dualismo. Trata-se de situação de exceção à regra geral monista do concurso de pessoas. Em essência, a inteligência do art. 29, §2º do CP estabelece que se deve punir cada agente conforme o elemento subjetivo que direcionou sua conduta, seja para um crime mais grave (latrocínio, p. ex.) ou para um crime menos grave (o roubo majorado, p. ex.). 

Diz-se, pois, que a cooperação dolosamente distinta é um instituto benéfico criado pela lei penal em favor de um dos acusados em casos de coautoria e participação, em virtude da possibilidade de sobrevirem durante a ação delituosa desvios subjetivos entre os agentes concorrentes. 

Em outras palavras, na cooperação dolosamente diversa, a partir do momento em que um dos participantes decide cometer crime mais grave, pode-se dizer que não mais estão presentes os supra mencionados requisitos necessários para configurar um concursus delinquentium, pois, no caso, não mais existirá convergência de elemento subjetivo para o cometimento da mesma infração, sem o que não pode haver concurso, gerando assim punição diferenciada para o participante “dissidente”. 

Tome-se, por oportuno, a seguinte casuística: Da análise dos autos de um dado processo depreende-se que inicialmente as vontades de ambos os agentes “D” e “E” coincidiram e foram direcionadas à participação conjunta no cometimento do delito de roubo mediante ameaça. Entretanto, rompeu-se a comunhão de ação e unidade de desígnios a partir do momento em que o agente “E” resolveu, quando já sozinho com as vítimas no interior da mata, atingi-las por meio de variadas agressões físicas, provocando-lhes lesões corporais, resultando na morte de uma delas. 

In casu, “D” não tinha como antever que na cena delituosa o concorrente “E” iria agredir gravemente as vítimas, fato que ocorreu, conforme bem se colhe dos autos, no interior da mata, enquanto “D” de nada participava, visto que tinha ido manobrar o veículo, e depois permaneceu na estrada “tomando conta” do carro subtraído, aguardando o concorrente “E” que tinha ido, segundo prometera a “D”, apenas deixar as vítimas amarradas, para daí empreenderem fuga de maneira segura. 

No caso dos autos aqui mencionados a instrução criminal revelou que a ação do agente que atuou sob desvio doloso (“E”) foi excessiva, desnecessária e desequilibrada, extrapolando, portanto, o desdobramento natural esperado daquele roubo inicialmente pretendido e ajustado por ambos os agentes, sendo o resultado mais grave (a morte do ofendido), produto de intenção e vontade isoladas do agente “E”. 

Assim sendo, faz-se necessário reconhecer que, de fato, não podem incidir sobre “D” as consequências penais da prática da forma qualificada do tipo estampado no art. 157, §3º, segunda parte, qual seja, não se lhe deve imputar a prática de latrocínio, dado que, como se narrou, o evento criminoso mais grave somente adveio em consequência da ruptura do liame subjetivo, até então voltado para o evento criminoso menos grave, ruptura essa provocada solitariamente pelo agente “E”. 

Dessa maneira, se “D” agiu com dolo e vínculo subjetivo para a prática do crime de roubo, não pode ser responsabilizado pelo “crime de latrocínio”, pois não agiu com consciência de contribuir para a prática desse delito mais grave. Não pode ser “D”, assim, responsabilizado por crime que, de fato, não desejou, e que não tinha consciência nem vontade de para ele contribuir. 

Portanto, o caso em tela trata-se de um aparente concurso de pessoas, pois durante roubo em que resulta morte da vítima, não pode responder por latrocínio o concorrente em cuja conduta não se consiga identificar que pelo menos tenha assumido o risco do resultado mais grave. Interpretação nessa trilha é imperativo da incidência do princípio da presunção de não culpabilidade, do princípio favor rei, bem como da vedação à responsabilização penal objetiva. O que faz reclamar que ao caso concreto seja aplicada a já multicitada teoria da cooperação dolosamente distinta. (art. 29, §2º, CP). 

Nesta linha, bem oportuno o magistério do penalista Cleber Masson (2011, p. 406), quando explica: 

“Se, no contexto do roubo, praticado em concurso de pessoas, somente uma delas tenha produzido a morte de alguém – vítima da subtração patrimonial ou terceiro –, o latrocínio consumado deve ser imputado a todos os envolvidos na empreitada criminosa, como consectário lógico da adoção da teoria unitária ou monista pelo art. 29, caput, do Código Penal (...).

Entretanto, se um dos agentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste. Cuida-se de manifestação do instituto da cooperação dolosamente distinta, ou desvios subjetivos entre os agentes, disciplinado pelo art. 29, § 2º, do Código Penal.

Nessa hipótese, não há concurso de pessoas para o crime mais grave, mas somente para o de menor gravidade”. 

E aqui o mais importante: Essa mesma visão ora sustentada é corroborada pela jurisprudência pátria, que já há algum tempo vem se consolidando, conforme apontam  v. arestos prolatados pelos Tribunais de Justiça do País, bem assim também pelo Superior Tribunal de Justiça. Colham-se, pois: 

TJ-DF - APR APR 29033120038070002 DF 0002903-31.2003.807.0002 (TJ-DF) Data de publicação: 04/07/2007 

Ementa: RÉUS DENUNCIADOS POR LATROCÍNIO. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO QUALIFICADO. PROVA INSUFICIENTE. CO-AUTORIA. 1. INSUFICIENTES AS PROVAS DA UNIÃO DE DESÍGNIOS ENTRE AS RÉS E OS DEMAIS CO-RÉUS, COM O PROPÓSITO DE MATAR A VÍTIMA PARA SUBTRAIR-LHE OS BENS, INCENSURÁVEL A SENTENÇA QUE AS ABSOLVEU. 2. É CO-AUTOR DE ROUBO QUALIFICADO, E NÃO DE LATROCÍNIO, QUEM, EMBORA TENHA PARTICIPADO DA SUBTRAÇÃO VIOLENTA DOS BENS DA VÍTIMA, ABANDONA O LOCAL, DEIXANDO-A EM PODER DOS COMPARSAS QUE A LEVAM A OUTRO LUGAR PARA AGREDI-LA ATÉ A MORTE. TRATANDO-SE DE COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA, NÃO LHE PODE SER ATRIBUÍDO O RESULTADO MAIS GRAVE. 

Em caso semelhante ao retratado nos autos mencionados neste artigo, a 2.ª Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, na apelação criminal sob n.º 95.762-3, relatada pelo Des. Renato Nalini, também em boa hora acolheu a tese da participação dolosamente distinta. Veja-se. 

LATROCÍNIO - Concurso de pessoas - Acusado que não desejava participar da morte da vítima, mas somente de roubo - Inviabilidade da responsabilização pelo crime mais grave se não foi ele o autor dos disparos letais - Desclassificação para o delito de menor gravidade com o agravamento de pena em razão da previsibilidade do resultado - Aplicação do art. 29, § 2.º, do CP.

Se o intuito do agente era participar tão-somente de roubo e se não foi ele o autor dos disparos letais, inviável a sua responsabilização pelo latrocínio. Nesta hipótese, impõe-se a desclassificação para o delito de menor gravidade com agravamento da pena em razão da previsibilidade do resultado, conforme art. 29, § 2.º do CP. (AC 95.762-3, 2.ª C., j. 24.9.90, Rel. Des. Renato Nalini, RT 672/309). 

No mesmo sentido, os respeitáveis arestos do Egrégio Tribunal de Justiça das Minas Gerais: 

(...) para configuração do delito de latrocínio, faz-se necessária a conjugação de “animus necandi” com o “animus furandi”. No caso do concurso de pessoas, imprescindível também um desdobramento psicológico da conduta de um agente na do outro, de forma que o domínio do fato pertença aos vários intervenientes. Ausentes esses elementos, bem como a previsibilidade do resultado morte, não há que se falar em latrocínio, avaliando-se qual a conduta que o agente efetivamente acreditava participar (...) (TJMG – Apelação Criminal 1.0480.04.064220-3/001). 

E mais: 

Quando se trata da hipótese em que um dos concorrentes quis participar de crime menos grave do que aquele que acabou sendo cometido pelo outro concorrente, cada qual responde de acordo com o que quis, isto é, de conformidade com o seu dolo. Portanto, embora responsável pelo fato, não está o coautor sujeito à mesma pena, que será diferenciada pelo Juiz de acordo com a ação de cada um no evento (TJMG, AC, Rel. Des. COSTA LOURES, RTJE 88/218). 

Nesta mesma senda, o Acórdão da lavra da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, onde por uma de suas Turmas, à unanimidade, decidiram os Desembargadores integrantes: 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. LATROCÍNIO. CONCURSO DE AGENTES. COAUTORIA E PARTICIPAÇÃO. DESVIO SUBJETIVO ENTRE OS CONCORRENTES. INTELIGÊNCIA DO ART. 29, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO MAJORADO.

II.A conduta do réu caracteriza o crime de roubo majorado, uma vez que este não desejou nem assumiu claramente o risco de causar a morte de uma das vítimas, não apenas porque não efetuou os disparos, mas também porque a ação assassina constituiu decisão autônoma de seu concorrente e não do desencadeamento natural dos fatos. Na verdade, restou demonstrado que o dolo do acusado estava direcionado para a prática do roubo com o emprego de arma, não se podendo afirmar que assumiu o risco de praticar latrocínio. Recurso parcialmente provido. APELAÇÃO CRIME 445900-02.2000.8.06.0000/0. Relator: Des. FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA. Órgão Julgador: 1ª CÂMARA CRIMINAL. 

E, por fim, também corroborando com a tese de aplicação da cooperação dolosamente distinta para casos assim como o caso dos autos supracitados, colha-se o primoroso entendimento estampado pelo Superior Tribunal de Justiça: 

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. PROVAS. CONDENAÇÃO. SUFICIÊNCIA. AFERIÇÃO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STF. QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. POSSIBILIDADE. FURTO. GRAVE AMEAÇA SURGIDA NO CURSO DA EXECUÇÃO. EXTENSÃO DA ELEMENTAR A CORRÉU QUE A ELA NÃO ADERIU. INVIABILIDADE. COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA. ART. 29 , § 2º , DO CP. CONDENAÇÃO POR ROUBO. AFASTAMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA.

(...)

4. Se a intenção do agravante era a de praticar o crime de furto, sendo que o emprego de grave ameaça por um dos corréus ocorreu fora do âmbito de sua atuação na prática criminosa, uma vez que estava em local diverso quando houve a aludida ameaça, não lhe pode ser estendida esta elementar, mas deve responder na medida da sua culpabilidade, segundo a cooperação dolosamente distinta prevista no art. 29 , § 2º , do Código Penal . 5. Situação concreta em que, segundo expresso no acórdão recorrido, a intenção dos coautores, entre eles o agravante, era a de praticar um crime de furto. Quando da execução do crime, o agravante não entrou no local de onde foram subtraídos os bens, mas ficou aguardando, numa motocicleta, para que pudessem empreender fuga. No curso da ação criminosa perpetrada diretamente pelos outros dois corréus, um deles, ao se deparar com a caseira, no interior da propriedade, utilizou-se de grave ameaça para garantir a detenção das coisas subtraídas. 6. Hipótese em que deve incidir a causa de aumento prevista no referido dispositivo, tendo em vista a afirmação, contida no julgado combatido, de que, em razão da presença de uma pessoa na propriedade onde estavam os bens a serem subtraídos, era previsível a possibilidade de ocorrência de resultado mais grave. 7. Agravo regimental parcialmente provido para dar parcial provimento ao recurso especial e restabelecer, em parte, a sentença, condenando o agravante como incurso no art. 155 , § 4º , IV , na forma do art. 29 , § 2º , do Código Penal, fixando a sua reprimenda em 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por restritivas de direitos, na forma estabelecida na sentença, e pagamento de 11 dias-multa, no valor unitário estipulado pelas instâncias ordinárias STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp 1245570 SP 2011/0047243-0 (STJ) Data de publicação: 10/04/2014. 

Logo, das judiciosas decisões retroelencadas depreende-se que a possibilidade de aplicação do art. 29, §2º, do Código Penal pelo juiz é uma questão de prova e circunstâncias, que devem ser analisadas diante do caso concreto. Ademais, depreende-se também que não é lícito presumir dolo direto, ou mesmo presumir que o agente tenha assumido o risco do evento mais grave (dolo eventual). 

Portanto, conforme visto, a jurisprudência nacional aponta, na esteira da inteligência do art. 29, §2º do CP, que quando há cooperação dolosamente distinta, quer-se dizer, uma divergência do elemento volitivo entre os participantes, o agente que desejava participar de um crime menos grave deve incorrer nas penas deste, e não nas penas da infração que, de fato, foi praticada. No máximo, a depender do caso concreto, poderá ser a pena (do respectivo delito menos grave que o agente desejava praticar) aumentada até a metade, se por ventura o desfecho fosse previsível – nos moldes da segunda parte do aludido §2º. 

Pelo visto, tem-se entendido a regra da cooperação dolosamente distinta como um mandado de elevado potencial de justiça, por delinear que cada agente responda criminalmente na exatíssima medida da sua culpabilidade. É dizer, o art. 29, §2º, do CP é uma ferramenta democrática e civilizatória, que tem o condão de ajustar a pena à medida da culpabilidade, visando assim a eliminação, no Ordenamento brasileiro, dos vestígios da responsabilidade penal objetiva e da inconstitucional presunção de culpabilidade em matéria de concurso de pessoas.

 

Notas e Referências: 

AC 95.762-3, 2.ª C., j. 24.9.90, Rel. Des. Renato Nalini, RT 672/309. 

AC, Rel. Des. COSTA LOURES, RTJE 88/218 - TJMG. 

Agravo Regimental no Recurso Especial - AgRg no REsp 1245570 SP 2011/0047243-0- STJ: 10/04/2014. 

Apelação Criminal 1.0480.04.064220-3/001 - TJMG. 

Apelação Crime 445900-02.2000.8.06.0000/0. Relator: Des. Fernando Luiz Ximenes Rocha. Órgão Julgador: 1ª Câmara Criminal. 

APR 29033120038070002 DF 0002903-31.2003.807.0002 (TJ-DF) Data de publicação: 04/07/2007. 

GOMES, Luiz Flávio (coord.); MOLINA, Antonio García-Pablos de. Direito Penal: Parte Geral. 2ª tir. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2007. 

MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. Vol. 2. Parte Especial. 3ª ed., São Paulo: Editora Método, 2011. 

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. v. 1, 19 edição, São Paulo: Atlas, 2003. 

ROCHA, Fernando A. N. Galvão da. Direito Penal, curso completo, parte geral. 2 ed. rev., atual e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

 

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