A aposentadoria especial do servidor e o acúmulo de cargos

Por Bruno Sá Freire Martins – 04/03/2016

1 - Introdução

A aposentadoria especial do servidor público, ante a ausência de regulamentação para o dispositivo constitucional que autoriza sua concessão, constitui-se em benefício cujas normas e forma de concessão se revestem de grande polêmica.

O Supremo Tribunal Federal, com o intuito de assegurar o direito dos servidores, editou Súmula Vinculante, determinando a aplicação das normas do Regime Geral para a aposentação dos servidores cujas atividades são desenvolvidas em condições que expõem sua saúde a risco.

Entretanto, longe de resolver o problema, algumas celeumas foram criadas e entre elas figura a discussão quanto a possibilidade ou não de o segurado continuar exercendo atividade que o exponha a risco depois da aposentadoria especial.

Situação que merece uma análise mais aprofundada diante da possibilidade de exercício concomitante de atividades laborais por parte do servidor público, tanto na Administração Pública quanto na iniciativa privada, o que se pretende nesse texto.

2 – Aposentadoria Especial

A aposentadoria especial se constitui em benefício previdenciário destinado, em sede de Regime Próprio, aos servidores com deficiência, bem como àqueles que exercem atividades perigosas ou que expõem sua saúde a risco (art. 40, § 4º).

A finalidade do benefício de aposentadoria especial é de amparar o trabalhador que laborou em condições nocivas e perigosas à sua saúde, reduzindo o tempo de serviço/contribuição para fins de aposentadoria.[1]

O benefício, nos termos do § 4º do artigo 40 da Constituição Federal, pressupõe o exercício de atividades nas condições nele estabelecidas, sem, contudo, exigir que ela se dê de forma exclusiva.

Mesmo sem poder dizer muito o que isso significa, ante a ausência de regulamentação infraconstitucional do benefício, é possível afirmar, com base na única sinalização existente, que no caso dos policiais, cuja Lei Complementar n.º 144/14 regulou a aposentadoria especial, o tempo de contribuição mínimo exigido para o benefício voluntário não precisa ser cumprido integralmente na atividade considerada especial.

Mas quando se trata de servidor com deficiência e daqueles que exercem atribuições em condições que expõem a sua saúde, não é possível afirmar ser esse o papel da ausência de exclusividade, já que não existe, conforme já dito, legislação reguladora específica.

Por outro lado, assim como no Regime Geral, sua concessão não exige em qualquer momento que a saúde do servidor sofra qualquer dano, bastando apenas o contato com o agente nocivo que pode vir a prejudicar a sua saúde.

Motivo pelo qual difere da aposentadoria por invalidez, já que nela é preciso que ocorra a incapacidade laboral, ou seja, a saúde do servidor será afetada, enquanto que na especial o que existe é apenas uma presunção que pode não se concretizar ao longo dos anos de vida do servidor.

Talvez por isso a aposentadoria especial se constitui em benefício de natureza voluntária, enquanto que a aposentadoria por invalidez se constitui em ato ex officio.

Daí, poder afirmar-se que a aposentadoria especial é benefício que tem o intento de recompensar o servidor pelo risco à sua saúde a que esteve exposto durante o período em que atuou na Administração Pública.

Situação reforçada pelo teor do § 8º do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91, cujo teor é o seguinte:

Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.

O artigo 46, por sua vez, estabelece que:

Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno.

Ou seja, como se concede o benefício de se aposentar mais cedo àquele que atua com a saúde exposta a risco, não se admite que seu retorno à vida laboral se dê em nova atividade onde também haja exposição.

Até porque ao se permitir tal conduta, o ordenamento jurídico estaria, em tese, contrariando o intento do benefício.

Mas é preciso frisar que essa vedação, em que pese seu suposto intento, encontra-se contida na Lei e nessa condição deve ser aplicada em consonância com as normas constitucionais.

3 – Súmula Vinculante n.º 33

E nesse aspecto o primeiro ponto que merece destaque é, conforme já abordado, o fato de que em sede de Regime Próprio de Previdência Social não há regulamentação acerca da concessão da aposentadoria especial aos servidores que atuam em atribuições em que haja exposição da saúde a risco.

A omissão legislativa fez com que o Supremo Tribunal Federal editasse a Súmula Vinculante n.º 33 cujo teor é o seguinte:

Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

A Suprema Corte brasileira consolidou o entendimento de concessão das ordens de injunção para determinar que se aplique o art. 57 da Lei 8.213/91, enquanto não sobrevenham as leis complementares específicas e também o entendimento de que compete às administrações responsáveis a análise do preenchimento dos requisitos da aposentadoria especial para que o servidor faça jus (ou não) a esse benefício.[2]

De fato, agora, comprovado o exercício de atividade sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do servidor, consoante às regras do regime geral da previdência social, caberá ao instituto de previdência conceder a aposentadoria especial nos termos do artigo 57, caput, da Lei n.º 8.213/91.[3]

Ocorre que ao utilizar a expressão no que couber a Corte Maior permiti que se defina quais os regramentos do Regime Geral que de fato se aplicam em sede de Regime Próprio.

Pois a expressão, em questão, indica a necessidade de avaliação da compatibilidade entre as normas previdenciárias do Regime Geral e as peculiaridades do direito administrativo existentes no Regime Próprio.

E nesse aspecto, engloba-se a possibilidade ou não de se limitar o exercício de outra atividade em condições que exponham a sua saúde nos termos apregoados pelo § 8º do artigo 57 da Lei n.º 8.213/91.

4 – O Exercício de Cumulativo de Cargos

E aí a Constituição Federal em seu artigo 37 é literal ao afirmar que:

Art. 37...

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

Portanto, a regra é a não cumulação de cargos e o fundamento dessa proibição é impedir que o acúmulo de funções públicas faça com que o servidor não execute qualquer delas com a necessária eficiência. Além disso, porém, pode-se observar que o Constituinte quis também impedir a acumulação de ganhos em detrimento da boa execução das tarefas públicas.[4]

Excepcionalmente definiu-se, também, as situações em que o servidor público pode exercer mais de um cargo público efetivo quando houver compatibilidade de horário, ou seja, a carga horária de um não influencie no exercício da jornada de trabalho do outro.

Além dessas hipóteses, o Texto Magno ainda permite que os policiais militares da área de saúde acumulem cargos, bem como que os magistrados e membros do Ministério Público exerçam outra atividade, sendo essa restrita ao magistério.

Dessa forma, a permissividade para o exercício de dois cargos públicos encontra-se na Carta Magna, sendo possível concluir que ela autoriza ao servidor exercer dois cargos que possuam atribuições que exponham sua saúde a risco.

E o que é pior esse exercício, por uma série de fatores, pode fazer com que o servidor se aposente em um e seja obrigado a continuar a atuar no outro.

Momento em que surge a dúvida quanto a essa possibilidade, diante do conteúdo da súmula vinculante 33 e o disposto na Lei n.º 8.213/91 que veda a continuidade de exercício de atividades em condições de exposição da saúde.

Imagine-se o caso de um médico aposentado pelo Município que tenha outro cargo no próprio Município, o que deve ser feito com ele? Exonerá-lo? Demiti-lo? Afastá-lo do exercício de suas funções?

Ou permitir que o mesmo continue exercendo as atribuições do cargo de médico, mesmo que o faça em condições que exponham a sua saúde a risco, sem prejuízo do recebimento de sua aposentadoria, concedida de forma especial no outro cargo de médico.

De cara é possível afirmar que não é possível promover a sua exoneração e muito menos a demissão, porque a primeira, em regra, é ato de vontade e como tal encontra-se na esfera de domínio do servidor, não havendo como compeli-lo a assim agir, enquanto a demissão é pena decorrente da prática de uma infração administrativa, o que não é o caso.

No que tange a possibilidade de afastamento das atribuições, não se pode esquecer que condutas desse tipo, na maioria das vezes, implica em desvio de função, instituto vedado pela própria Constituição por se constituir em burla ao concurso público.

Mas ainda que fosse possível, não seria a melhor solução, devendo-se prevalecer o direito constitucionalmente assegurado ao servidor de exercer o segundo cargo público, mesmo que tenha se aposentado especialmente.

5 – Hierarquia das Normas

Isso porque, a vedação para o recebimento de proventos de aposentadoria especial em conjunto com o exercício de atribuições em que ocorra a exposição da saúde a risco é prevista em Lei ordinária.

Enquanto que o permissivo para o acúmulo de cargos encontra-se contido no Texto Magno.

Não se podendo, portanto, falar em conflito entre normas, já que se está diante de regras de hierarquia diferente. Entende-se, então, segundo os passos de Kelsen na Teoria Pura do Direito, que, tecnicamente, o conjunto das normas jurídicas deve ser pensado como se fosse uma construção escalonada. As normas jurídicas não valem todas do mesmo modo. Há uma hierarquia entre as normas: as normas constitucionais, por exemplo, são hierarquicamente superiores às normas municipais.[5]

E o Texto Maior encontra-se no topo do ordenamento jurídico pátrio, sendo, em verdade, o alicerce dos demais regramentos existentes e válidos no País, daí a afirmação de que todas as normas que integram a ordenação jurídica nacional só serão válidas se se conformarem com as normas da Constituição Federal.[6]

O conflito de leis com a Constituição encontrará solução na prevalência desta, justamente por ser a Carta Magna produto do poder constituinte originário, ela própria elevando-se à condição de obra suprema, que inicia o ordenamento jurídico, impondo-se, por isso, ao diploma inferior com ela inconciliável.[7]

Assim, a Constituição ao autorizar o exercício cumulativo de cargos públicos, ainda que de forma excepcional e, permitir, o recebimento em conjunto de proventos de aposentadoria e remuneração de cargo público, quando os cargos ocupados possam ser cumulados (art. 37, § 10, CF) e não impor qualquer restrição quanto a situações fáticas, salvo a compatibilidade de horário, torna qualquer norma infra com teor diverso contrária a seu texto.

Então, não pode a legislação infraconstitucional impossibilitar que o servidor que foi aposentado por atuar em situação que expõe sua saúde a risco, continue a exercer outro cargo público nas mesmas condições.

Qualquer pensamento diverso desse insere-se no campo da contrariedade ao texto maior, motivo pelo qual há de entender que tal vedação não se aplica aos Regimes Próprios por não se inserir dentro do alcance contido na expressão no que couber lançada na Súmula Vinculante n.º 33.

6 – Conflito entre Normas Constitucionais

É possível que haja, ainda, questionamento acerca da existência de conflito entre normas de mesma hierarquia, já que tanto a aposentadoria especial do servidor quanto o acúmulo de cargos estão previstos em dispositivos constitucionais.

Ocorre que esse suposto conflito não existe, uma vez que a Constituição Federal, em momento algum, impõe vedação a continuidade das atividades em situação que exponha a saúde a risco.

Seu texto apenas reconhece o perigo e autoriza a aposentadoria voluntária, ou seja, para aqueles que assim o desejarem.

A natureza voluntária do benefício, por si só, já se constitui em indicador de que a intenção do constituinte em momento algum foi a de impedir a continuidade do trabalho.

Além disso, não se pode esquecer que as normas constitucionais devem ser interpretadas com base na unidade das regras nelas contidas e essa unidade impõe uma atividade sistemática, em que a Constituição é interpretada dentro de seu sistema normativo, como um conjunto de princípios e regras harmônicos.[8]

Motivo pelo qual a interpretação constitucional deve ser realizada de maneira a evitar contradições entre suas normas.[9]

Então, diante do teor dos dois artigos a melhor conclusão, salvo melhor juízo, é no sentido de que o Constituinte em momento algum tinha a intenção de vedar a continuidade do exercício das atividades em situação que exponha a sua saúde a risco.

Até porque, frise-se mais uma vez, a decisão acerca da inativação com benefício especial é exclusiva do servidor e não imposta e, em sendo assim, é perfeitamente possível que a continuidade no exercício de atividades expostas se dê por ato de exclusiva vontade do servidor decorrente do protelamento da aposentadoria.

Mesmo quando essa situação ocorra pelo exercício de um único cargo, o que torna impossível a conclusão de que a instituição da aposentadoria especial, em sede de Carta Magna, tenha o intento de vedar a continuidade do exercício de atividades onde haja exposição.

7 – Exercício de Cargo Público e Atividade Privada

Ainda pode ocorrer, em sede de exercício concomitante, que o servidor, além de ocupar o cargo público, exerça uma atividade privada, pois, não existe, em regra, vedação quanto a essa prática.

Essa situação encontra previsão, inclusive, na Lei n.º 8.213/91 que no § 1º de seu artigo 12, impõe a condição de segurado obrigatório do Regime Geral ao servidor que exerça qualquer uma das atividades previstas em seu texto e que o enquadre nessa condição.

A única ressalva reside na impossibilidade de o servidor figurar como proprietário de empresas ou mesmo manter relações comerciais ou empregatícias com pessoas jurídicas que tem contrato com o Ente Federado a que pertençam.

Mas nesses casos a vedação decorre do fato de os Estatutos de Servidores atribuírem-lhes a condição de infração disciplinar e, em razão do regime jurídico estatutário não admitir essa cumulação.

Em que pese, o fato de que a infração administrativa, mesmo quando reconhecida, acarreta sanção disciplinar, não há qualquer influência sobre a questão previdenciária, já que as contribuições previdenciárias vertidas durante esse período não podem ser desconsideradas ante a natureza jurídica diversa da relação jurídica previdenciária.

E nesse aspecto, mais uma vez, surgirá a indagação se é possível que o servidor continue a atuar exposto mesmo já tendo se inativado com fundamento na aposentadoria especial em um dos vínculos.

8 – Autonomia dos Regimes Previdenciários

Também aqui não se pode admitir a aplicação da vedação existente no Regime Geral, simplesmente porque se tratam de regimes previdenciários distintos e autônomos.

Pois em que pese o princípio da uniformidade de prestações previdenciárias, contemplado no texto constitucional, o fato é que no âmbito da Previdência Social no Brasil não existe somente um regime previdenciário, mas vários deles.[10]

A autonomia decorre da própria Constituição Federal que trouxe os contornos do Regime Geral em seu artigo 201, enquanto que os dos Regimes Próprios foram introduzidos no artigo 40.

O plano de seguridade social dos regimes específicos dos servidores públicos civis e militares possuem normas próprias de filiação, arrecadação e concessão de benefícios, reguladas em estatuto, cabendo sempre a observação de critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial dos sistemas. As regras gerais a serem observadas constam do próprio art. 40 da CF/88, cujo § 12 determina, inclusive, que sejam observados, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o RGPS – Regime Geral de Previdência Social[11], senão vejamos seu teor:

§ 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.

Portanto, a aplicação das regras do Regime Geral somente ocorrerá nos casos em que não haja norma específica sobre o assunto em sede de regime previdenciário dos servidores e ainda somente quando as regras a serem utilizadas sejam compatíveis com as de direito administrativo.

O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de reconhecer a autonomia entre os regimes previdenciários:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SEGURADO APOSENTADO EM REGIME PRÓPRIO DE SERVIDOR PÚBLICO COM CONTAGEM RECÍPROCA. PERMANÊNCIA DE VÍNCULO COM O REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONCESSÃO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE QUANDO OS REQUISITOS SÃO CUMPRIDOS. DECISÃO MANTIDA.

1. De acordo com o entendimento de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, a concessão de aposentadoria pelo Regime Geral da Previdência Social a segurado aposentado em regime próprio não ofende o disposto nos arts. 96 e 98 da Lei nº 8.213/1991, se o autor permaneceu vinculado ao RGPS e cumpriu os requisitos para nova aposentadoria, excluído o tempo de serviço utilizado para a primeira jubilação.

2. Ademais, o Decreto nº 3.048/1999 permite a expedição de certidão de tempo de contribuição para período fracionado (art. 130, § 10). As vedações nele previstas dizem respeito ao duplo cômputo do tempo de serviço exercido simultaneamente na atividade privada e pública e daquele outrora utilizado para a concessão de aposentadoria (art. 130, §§ 12 e 13), circunstâncias não verificadas no caso concreto.

3. Agravo regimental improvido. (STJ. AgRg no REsp 924423 / RS. Rel. Min. Jorge Mussi. DJe 19/05/2008)

E essa autonomia impede a aplicação irrestrita da vedação contida na Lei n.º 8.213/91, já que proíbe a sobreposição da norma de um regime sobre o outro.

9 - Conclusão

Assim, é possível concluir que a vedação de continuidade de exercício de atividade em situação que exponha a saúde do servidor a risco quando já é aposentado na modalidade especial não se aplica a ele, seja em razão do exercício de um segundo cargo público, seja pelo exercício posterior de uma atividade privada.

Notas e Referências:

[1] Leiria, Maria Lúcia Luz. DIREITO PREVIDENCIÁRIO E ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: UMA (RE) DISCUSSÃO À LUZ DA HERMENÊUTICA. Livraria do Advogado. 2001, página 164.

[2] CAMPOS, Marcelo Barroso Lima Brito. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS. 4ª edição, editora Juruá, página 244.

[3] MORAES, Sabrina Ferreira Novis de in artigo intitulado APOSENTADORIA ESPECIAL – SÚMULA VINCULANTE N.º 33 – PECULIARIDADES DOS REGIMES PRÓPRIOS publicado no livro Regime Próprio – Aspectos Relevantes, Volume 9, editado pela APEPREM em 2015.

[4] FILHO, José dos Santos Carvalho. MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 28ª edição, editora Atlas, páginas 899 e 890.

[5] MASCARO. Alysson Leandro. INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO. 2ª edição, editora Atlas, página 112.

[6] SILVA, José Afonso da. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO. 20ª edição, editora Malheiros, página 55.

[7] MENDES, Gimar Ferreira e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL. 10ª edição, editora Saraiva, página 108.

[8] FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. LIÇÕES DE DIREITO CONSTITUCIONAL. Editora Forense, página 125.

[9] MOARES, Alexandre de. DIREITO CONSTITUCIONAL. 27ª edição, editora Atlas, página 16.

[10] KRAVCHYCHYN, Jefferson Luis et al. PRÁTICA PROCESSUAL PREVIDENCIÁRIA – ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. 3ª edição, editora Conceito, página 96.

[11] VIANNA, Cláudia Salles Vilela. PREVIDÊNCIA SOCIAL – CUSTEIO E BENEFÍCIOS. 3ª edição. Editora LTr, página 69.

Bruno Sá Freire Martins é servidor público efetivo do Estado de Mato Grosso; advogado; pós-graduado em Direito Público e em Direito Previdenciário; professor da LacConcursos e de pós-graduação na Universidade Federal de Mato Grosso, no ICAP – Instituto de Capacitação e Pós-graduação (Mato Grosso), no Instituto Infoc – Instituto Nacional de Formação Continuada (São Paulo), no Complexo Educacional Damásio de Jesus – curso de Regime Próprio de Previdência Social (São Paulo); fundador do site Previdência do Servidor (www.previdenciadoservidor.com.br); Presidente da Comissão de Regime Próprio de Previdência Social do Instituto dos Advogados Previdenciários – Conselho Federal (IAPE); membro do Cômite Técnico da Revista SÍNTESE Administração de Pessoal e Previdência do Agente Público, publicação do Grupo IOB e do Conselho de Pareceristas ad hoc do Juris Plenun Ouro ISSN n.º 1983-2097 da Editora Plenum; escreve todas as terças-feiras para a Coluna Previdência do Servidor no Jornal Jurid Digital (ISSN 1980-4288) endereço www.jornaljurid.com.br/colunas/previdencia-do-servidor, autor dos livros DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR PÚBLICO, A PENSÃO POR MORTE e REGIME PRÓPRIO – IMPACTOS DA MP n.º 664/14 ASPECTOS TEÓRICOS E PRÁTICOS, todos da editora LTr e do livro MANUAL PRÁTICO DAS APOSENTADORIAS DO SERVIDOR PÚBLICO da editora Rede Previdência/Clube dos Autores e de diversos artigos nas áreas de Direito Previdenciário e Direito Administrativo.