Desde o advento da Constituição Federal, ainda no ano de 1.988, a aposentadoria especial dos servidores públicos vem sendo alvo de grande controvérsia, à medida que o Texto Maior trouxe a possibilidade de sua concessão delegando, contudo, à legislação infraconstitucional o dever de regulamentar os critérios e requisitos a serem observados para tanto.
Ao longo das últimas três décadas, a previsão constitucional sofreu alterações, sempre deixando à legislação a atribuição de estabelecer os requisitos a serem preenchidos para a concessão do benefício.
Até que a Corte Suprema firmou entendimento no sentido de aplicação da legislação atinente ao INSS em sede de Regime Próprio, ante a omissão legislativa dos Poderes constituídos, dando uma verdadeira guinada na situação das aposentadorias especiais do servidor público.
Mais recentemente, a Emenda Constitucional n.º 103/19 trouxe novidade que impactou diretamente as discussões acerca da aposentadoria especial do servidor público, já que a competência para legislar sobre o benefício foi delegada aos Entes Federados indistintamente, fazendo com que a omissão deixasse de existir no âmbito federal, já que o texto reformador trouxe regras a serem aplicadas aos servidores federais.
Já para Estados e Municípios, ante a não aplicação das regras federais a seus servidores, passaram a ser diretamente os omissos no dever de legislar sobre o tema, fazendo com que o entendimento do Supremo Tribunal Federal passe a ter alcance local.
Além disso, a reforma trouxe novas normas para a aposentadoria especial no INSS, fazendo com que passasse a subsistir a dúvida acerca de qual devem ser as regras a serem aplicadas aos servidores estaduais e municipais enquanto não houver a regulamentação local.
Tema a ser aqui abordado.
1 – A Aposentadoria Especial do Servidor
A aposentadoria especial é um benefício de prestação continuada pago ao servidor que durante sua vida laboral atuou em condições adversas para sua saúde ou integridade física, ou ainda, seja possuidor de impedimentos de longo prazo que possam obstruir sua participação plena e em igualdade de condições na vida em sociedade.[1]
Tendo, como se depreende do conceito em questão, sido divida em aposentadoria especial do servidor com deficiência, do servidor exposto a agentes nocivos e do servidor que atuam em atividades de risco.
Divisão essa que perdurou até o advento da Emenda Constitucional n.º 103/19 quando a última espécie de aposentadoria especial citada perdeu seu caráter genérico e passou a ser destinada a servidores específicos enumerados no próprio Texto Maior.
Não se podendo, entretanto, perder de vista, que independente dos destinatários, o intento da aposentadoria especial é o de permitir que os servidores sujeitos a condições mais penosas de labor ou com deficiência venham a se inativar mais cedo que os demais, como forma de compensação por tal característica pessoal ou do trabalho desenvolvido.
2 – A Omissão Legislativa
A aposentadoria especial do servidor sempre esteve autorizada no artigo 40 da Constituição Federal com a previsão de que é possível o estabelecimento de critérios e requisitos diferenciados para a concessão do benefício nas situações enumeradas pelo próprio Texto Maior, devendo esses critérios e requisitos ser definidos em Lei Complementar.
Ocorre que até a edição da reforma da previdência, por intermédio da Emenda Constitucional n.º 103/19, o poder-dever de editar lei regulando o benefício não foi exercido, no âmbito federal.
E, também, por Estados e Municípios, nesse caso pela proibição expressa de concessão de aposentadoria especial estabelecida pelo parágrafo único do artigo 5º da Lei n.º 9.717/98 o que na prática significou a proibição de edição de lei local.
Vedação essa que se reveste de inconstitucionalidade, ante a previsão contida no § 3º do artigo 24 no sentido de dar competência plena aos Entes Federados para legislar sobre previdência quando houver omissão da União na edição de normas gerais.
Mas, o parágrafo acima mencionado não foi objeto de questionamento junto à Corte Suprema levando-a, inclusive, a se posicionar no sentido de que a omissão no dever de legislar sobre aposentadoria especial era da União.
Nesse sentido:
Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. NECESSIDADE DE ATUAÇÃO NORMATIVA DA UNIÃO. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL CORRENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PELO RECONHECIMENTO DA OMISSÃO DO LEGISLADOR NA CONCRETIZAÇÃO DO ART. 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APLICABILIDADE DO ART. 57 DA LEI FEDERAL N. 8.213/91 ATÉ QUE SOBREVENHAM AS LEIS COMPLEMENTARES QUE REGULAMENTEM O CITADO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. EFICÁCIA DO DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL QUE EXIGE REGULAMENTAÇÃO MEDIANTE LEI COMPLEMENTAR DE INICIATIVA PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. 1. A aposentadoria especial de servidor público cujas atividades sejam exercidas sob condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física é assegurada mediante o preenchimento dos requisitos do art. 57 da Lei Federal n. 8.213/91, até que seja editada a lei complementar exigida pelo art. 40, § 4º, da Constituição Federal. Precedentes do STF: MI 721/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 30.11.2007, MI 795/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 22.5.2009, e ARE 727.541-AgR/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe de 24.4.2013. 2. A competência concorrente para legislar sobre previdência dos servidores públicos não afasta a necessidade da edição de norma regulamentadora de caráter nacional, cuja competência é da União. Precedente. 3. Agravo regimental improvido. (MI 5598 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 10.04.2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-079 DIVULG 25.04.2014 PUBLIC 28.04.2014)
Independentemente da questão que envolve a inconstitucionalidade do dispositivo e a competência para legislar, o fato é que, como dito, até a reforma de 2.019 não houve qualquer regulamentação sobre a aposentadoria especial dos servidores com deficiência e daqueles que atuam expostos a agentes nocivos.
Razão pela qual a Corte Suprema firmou entendimento no sentido de que para os servidores nessa condição deveriam ser aplicadas as regras do INSS, sendo que para os servidores com deficiência tal posicionamento se consolidou por intermédio de decisões reiteradas em Mandados de Injunção, conforme se vê:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA. ARTIGO 40, § 4º, INC. I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APLICAÇÃO INTEGRAL DA LEI COMPLEMENTAR 142/2013. IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ARTIGO 57 DA LEI 8.213/91 NOS PERÍODOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 142/2013. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O instrumento constitucional do mandado de injunção surge com a função precípua de viabilizar o exercício de direitos, de liberdades e de prerrogativas diretamente outorgados pelo constituinte, no afã de impedir que a inércia do legislador frustre a eficácia de hipóteses tuteladas pela Lei Fundamental. 2. A aposentadoria especial de servidor público portador de deficiência é assegurada mediante o preenchimento dos requisitos previstos na Lei Complementar 142/2013, inclusive nos períodos de prestação de serviço anteriores à sua vigência, até que seja editada a lei complementar exigida pelo artigo 40, § 4º, I, da Constituição da República. 3. O artigo 57 da Lei 8.213/91 não é aplicável para fins de verificação dos requisitos para a aposentadoria especial de servidor público portador de deficiência, porquanto o diploma legislativo não rege os critérios necessários à apreciação administrativa desse modelo de aposentadoria especial. 4. nego provimento ao agravo regimental. (MI 7073 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 14/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020)
Enquanto que para os servidores que atuam expostos a agentes nocivos, editou-se a Súmula Vinculante n.º 33 com o seguinte teor:
Aplicam-se a servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.
Na prática a principal diferença entre os caminhos adotados pelo Supremo Tribunal Federal, reside no fato de que os servidores com deficiência para poderem ter seu benefício analisado pela legislação do Regime Geral precisam inicialmente provocar o Poder Judiciário por intermédio de Mandado de Injunção onde será obtida decisão reconhecendo o dever de a Administração Pública analisar o pedido administrativo com fundamento na Lei Complementar n.º 142/13.
Enquanto que os servidores que atuam expostos a agentes nocivos não precisam mais ir ao Judiciário, já que a Súmula Vinculante, também impõe a obrigação de sua observância no âmbito administrativo, razão pela qual o pleito pode ser feito diretamente em sede administrativa e esta terá o dever de analisá-lo com base na legislação que regula o benefício em sede de INSS.
Some-se a tudo isso, o fato de que a previsão de que os Entes Federados é que devem legislar sobre as aposentadorias especiais enseja a inconstitucionalidade superveniente do parágrafo único do artigo 5º da Lei n.º 9.717/98.
3 – Delegação de Competência para os Entes
Mas tal realidade manteve-se até a Emenda Constitucional n.º 103/19, já que esta, como se depreende do teor dos §§ 4º, 4º A, 4º B e 4º C do artigo 40, outorgou competência aos Entes Federados para editar leis complementares estabelecendo requisitos de idade e tempo de contribuição diferenciados dos fixados para os demais servidores, quando estes atuam expostos a agentes nocivos ou quando forem pessoas com deficiência.
Acontece que, com relação à União, a própria Emenda, mais especificamente em seus artigos 10, 21 e 22 trouxe regras a serem aplicados aos servidores da União até que sejam editadas normas federais tratando do tema, criando, com isso um regime transitório para estes que não se estende aos servidores estaduais e municipais.
Fazendo com que a omissão continue a existir apenas e tão somente no âmbito destes Entes Federados até o momento em que forem promovidas as reformas locais, com um detalhe que merece destaque, novamente, sem qualquer vedação legal de natureza previdenciária que impeça a edição da legislação local.
Omissão essa que induz a aplicação da Súmula Vinculante n.º 33 diretamente nos Estados e Municípios, mas que levará os servidores com deficiência à buscar o Judiciário local para reconhecimento da omissão e, por conseguinte, a aplicação das normas do INSS em seu benefício.
4 – A Regulação do Benefício no Regime Geral
Ocorre que, em sede de regime geral, a Emenda Constitucional n.º 103/19 adotou a mesma lógica do Regime Próprio à medida que modificou o artigo 201 para delegar à legislação infraconstitucional a regulação das aposentadorias especiais dos segurados do INSS expostos a agentes nocivos e com deficiência.
E no seu corpo trouxe regras de natureza transitória regulando a concessão do benefício tanto para aqueles que já estavam filiados ao Regime Geral no momento da publicação da reforma (artigos 21 e 22), quanto para aqueles que vierem a se filiar após esta e antes da edição da legislação que regulará o benefício (artigos 19 e 22).
5 – Continuidade da Omissão e as Novas Regras do Regime Geral para as Pessoas com Deficiência
O fato de o Regime Geral ter adotado a mesma metodologia para os segurados do INSS é que faz surgir justamente a controvérsia acerca da aplicação das novas regras do Regime Geral ou das antigas, durante o período em que persistir a omissão da legislação local.
Sendo que essa controvérsia, no que tange aos requisitos para a aposentadoria existe apenas e tão somente no caso de aposentadorias especiais por exposição a agentes nocivos, já que as regras atinentes às pessoas com deficiência continuam sendo as mesmas, como se depreende do teor do artigo 22 da Emenda Constitucional n.º 103/19, senão vejamos:
Art. 22. Até que lei discipline o § 4º-A do art. 40 e o inciso I do § 1º do art. 201 da Constituição Federal, a aposentadoria da pessoa com deficiência segurada do Regime Geral de Previdência Social ou do servidor público federal com deficiência vinculado a regime próprio de previdência social, desde que cumpridos, no caso do servidor, o tempo mínimo de 10 (dez) anos de efetivo exercício no serviço público e de 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria, será concedida na forma da Lei Complementar nº 142, de 8 de maio de 2013, inclusive quanto aos critérios de cálculo dos benefícios.
Parágrafo único. Aplicam-se às aposentadorias dos servidores com deficiência dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios as normas constitucionais e infraconstitucionais anteriores à data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, enquanto não promovidas alterações na legislação interna relacionada ao respectivo regime próprio de previdência social.
Pois, como se vê do caput do artigo 22 em questão, há determinação expressa para aplicação aos segurados do INSS com deficiência, independentemente do momento de sua filiação ao sistema, da integralidade da Lei Complementar n.º 142/13, norma essa que, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, deveria ser aplicada aos servidores com deficiência em razão da omissão legislativa.
A exigência de 10 (dez) anos no serviço público e de 5 (cinco) anos no cargo, já possuía previsão na Instrução Normativa n.º 02 de 13 de fevereiro de 2.014 do extinto Ministério da Previdência.
A única dúvida que surge, diante dessa conclusão, é a relacionada à finalidade do parágrafo único, já que, em tese, a legislação anterior é a mesma que será aplicada após a vigência da reforma, o que em tese o tornaria inócuo.
Ocorre que a Lei Complementar n.º 142/13 ao tratar da metodologia de cálculo do benefício faz remissão as regras estabelecidas pela Lei n.º 8.213/91 que regulam a apuração da média contributiva dos segurados do Regime Geral como forma de obtenção do seu salário de benefício.
E essa metodologia foi alterada, deixando o cálculo de corresponder a média aritmética simples dos 80% (oitenta por cento) maiores salários de contribuição e passando a ser a média aritmética simples da totalidade dos salários de contribuição, como também aconteceu no Regime Próprio, com as alterações que foram feitas na Lei n.º 10.887/04, ambas as modificações promovidas pelo artigo 26 da Emenda Constitucional n.º 103/19.
Então, pode-se concluir que a aplicação do parágrafo único do artigo 22 alcança a metodologia de cálculo dos proventos, mais especificamente a média contributiva que continuará sendo correspondente à média aritmética simples dos 80% (oitenta por cento) maiores salários de contribuição, enquanto não ocorrerem as reformas previdenciárias locais.
Isso porque, o intento do dito parágrafo foi única e exclusivamente assegurar a vigência das normas anteriores à Emenda Constitucional n.º 103/19, proporcionando-lhes, com isso, uma espécie de ultratividade da norma.
Devendo-se, ressaltar que não se trata da ultratividade clássica à medida que esta tem por objetivo aplicar norma revogada a fatos ocorridos no período em estava esteve vigente.
Enquanto que aqui se pretende manter a vigência da norma, enquanto não forem promovidas reformas locais, mantendo-se, por conseguinte, sua vigência ainda que parcial.
Verdadeiro intento de tais parágrafos lançados nas regras atinentes aos servidores, uma vez que seu condão é única e exclusivamente o de assegurar a não revogação das normas constitucionais e infraconstitucionais federais e locais até então vigentes, evitando, com isso, que os servidores estaduais e municipais fiquem sem norma reguladora de suas aposentadorias e pensões.
Além de assegurar que as novas normas destinadas aos servidores federal não serão aplicadas sem a anuência expressa do respectivo Ente Federado, o que há de ser feito mediante a modificação do ordenamento jurídico previdenciária local e também que essas mudanças quando e se forem realizadas não produzirão efeitos retroativos.
Não se podendo perder de vista, também, o fato de que o mesmo artigo estabelece as normas que serão observadas pelos segurados do Regime Geral que ingressaram no sistema antes de 13 de Novembro de 2.019.
E, mesmo assim, deixa claro a não aplicação de seu teor aos servidores de Estados e Municípios.
6 – Continuidade da Omissão e as Novas Regras do Regime Geral para as Situações de Exposição a Agentes Nocivos
Já com relação às aposentadorias especiais de servidores estaduais e municipais expostos a agentes nocivos, a aplicação da Súmula Vinculante n.º 33 não foi afetada, ante a continuidade da omissão da legislação local.
Entretanto, sua aplicação deve se dar sob a ótica das previsões contidas na reforma de 2.019 e, nesse caso, também há previsão expressa no sentido de que continuarão a valer as regras vigentes até o seu advento.
Razão pela qual há de se reconhecer que as regras a serem observadas pelos Entes Federados que não realizarem reformas locais são aquelas que estavam vigentes no Regime Geral até 13 de Novembro de 2.019.
Até porque, o artigo 21 ao regular as regras da aposentadoria especial do servidor federal e do Regime Geral expostos a agentes nocivos trouxe parágrafo com o mesmo teor do anteriormente citado, senão vejamos:
§3º Aplicam-se às aposentadorias dos servidores dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, na forma do § 4º-C do art. 40 da Constituição Federal, as normas constitucionais e infraconstitucionais anteriores à data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, enquanto não promovidas alterações na legislação interna relacionada ao respectivo regime próprio de previdência social.
Como ocorrerá com os servidores com deficiência ante aos argumentos já apresentados.
Notas e Referências
[1] MARTINS, Bruno Sá Freire e AGOSTINHO, Theodoro Vicente. MANUAL PRÁTICO DAS APOSENTADORIAS DO SERVIDOR PÚBLICO. 2ª edição, editora LTr, página 122.
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