Coluna ABDPRO

1. Chega a ser um truísmo afirmar que o processo do trabalho, em algumas de suas regras expressas, está marcado por uma concepção que, vinculada ao caráter tuitivo do direito material do trabalho e a um papel de protagonismo do juiz, encontra-se alheia ao papel essencial que a Constituição Federal deve desempenhar, deixando de incorporar muitas das conquistas democráticas implementadas no âmbito do texto fundamental. É possível, todavia, afirmar que isto não se limita ao processo do trabalho: cotidianamente se colhem exemplos que indicam que tal prática é, infelizmente, uma característica do direito processual brasileiro (problema que carece de estudos não apenas dogmáticos mas também sociológicos, econômicos, psicológicos etc.).

A despeito de se tratar de uma compreensão ideológica do processo[1] que goza de certos aplausos, aquelas características técnicas do processo do trabalho concorrem para lhe conferir um caráter pouco científico e, ademais, pouco afeito a uma concepção do processo enquanto instrumento de proteção contra a arbitrariedade do poder estatal (administrativo [vide atuações de órgãos de controle], legislativo e, especialmente, jurisdicional). Essa concepção, ao contrário do que possa parecer, não significa esposar um pensamento que sustenta a inefetividade do processo do trabalho, mas sim que a sua efetividade possa ser buscada dentro de um espaço constitucionalmente permitido.

O objetivo do presente texto é trazer à baila o deficit que determinadas regras estabelecem à previsão constitucional de fundamentação das decisões judiciais.

2. Ainda que não houvesse previsão constitucional de serem as decisões judiciais fundamentadas, ter-se-ia a sua imposição por decorrência do próprio Estado Democrático de Direito (BARBOSA MOREIRA, 1980; NERY JR., 1992, p. 153). Não à toa, Jürgen Brügmann, citado por Barbosa Moreira, define Estado de Direito como o “Estado que se justifica” (, p. 287). Ocorre que no Brasil se vai além: consiste em uma tradição do direito brasileiro a exigência de motivação, o que leva o legislador constitucional a reconhecer a magnitude desse princípio, conferindo-lhe um elevado grau de proteção e, especialmente, exigindo-se do legislador infraconstitucional e da função jurisdicional uma conformação segundo o seu espectro. Como dissemos alhures, “a fundamentação, prevista constitucionalmente, exige uma conformação infraconstitucional, com um determinado conteúdo, para que possa caracterizar uma decisão como fundamentada, sob pena de se ter o esvaziamento da determinação realizada pela Constituição por um deficit regulatório” (2020, p. 60). A importância do atendimento ao dever judicial de motivação é de tal ordem que a Constituição comina como nulo o ato praticado com a sua violação, algo pouco usual para um texto constitucional (NERY JR, 1992, p. 157). Na realidade, uma investigação mais ampla vai encontrar a fundamentação como consequência direta também do princípio do contraditório, da democracia participativa, da segurança jurídica etc., de forma que essa imposição decorre de uma miríade de normas estabelecidas constitucionalmente.

Diversas são as razões pelas quais há esse dever judicial de fundamentação, desde aspectos institucionais a fatores de cunho pessoal, dentre as quais podem ser destacadas (sem a pretensão de exaurimento, registra-se): (a) legitimação da atividade jurisdicional, uma vez que apresenta à sociedade a observância dos parâmetros que foram, democraticamente, estabelecidos na ordem jurídica, o que viabiliza a (b) fiscalização da decisão judicial por parte desse corpo social quanto à vinculação entre esses parâmetros e as decisões tomadas; (c) controle pelas partes quanto aos fatos identificados pelo julgador como aptos à obtenção da consequência prevista no ordenamento jurídico; d) controle pelas partes dos elementos probatórios, ou, ao revés, se inexistem; (e) controle, pelas partes, quanto aos fundamentos jurídicos levados em conta pelo julgador para acolher ou rejeitar a pretensão vertida no processo, bem como a (f) identificação se houve a observância do material trazido à baila pelos litigantes ou se ocorreu a inclusão de outro fundamento, por parte do julgador e, se nesse caso, houve, ou não, oportunidade de debate, do que decorre a (g) garantia contra o exercício arbitrário do poder, à medida que permite identificar eventual desbordamento dos limites fixados no ordenamento jurídico ou falta de correspondência com o tema em discussão, proporcionando assim uma (i) sindicabilidade, pelas partes e também por órgão recursal, da correção quanto à decisão tomada, analisando-se o percurso observado pelo julgador recorrido; (h) aferir a imparcialidade judicial, pois revela que a decisão está alicerçada em dados normativos e não em uma predileção ou ojeriza subjetiva ou mesmo ideológica.

3. Note-se que o dever de fundamentação contou com um “upgrade” no Código de Processo Civil de 2015, de forma a atender ao comando constitucional, desde a vedação às decisões surpresas (CPC, arts. 9º e 10), passando pela explanação das razões de convencimento quanto aos elementos probatórios (CPC, art. 371), culminando com toda um tratamento analítico para que uma decisão seja adequadamente fundamentada (CPC, art. 489, § 1º).

Observe-se que essa última previsão legal não está a exigir do julgador uma fundamentação que analise cada uma das afirmações vertidas pelas partes no processo, pois, como realçam Ronaldo Brêtas et alli, “o juiz não julga argumentos (…), mas sim questões”, que são os pontos controvertidos ou duvidosos que se despontam no processo como importantes na discussão realizada pelas partes e da decisão que será proferida  (2016, p. 166). Assim, esses autores concluem que a decisão judicial deve concentrar-se no desate atento e amplamente justificado das questões de fato e de direito debatidas pelas partes (p. 171). No mesmo sentido, Jaldemiro Ataíde Jr. (2017, passim) sustenta que, se o juiz julgar improcedente o pedido, deve apreciar todos os fundamentos trazidos pela parte autora, ao passo que, se julgar procedente, deve apreciar todos os fundamentos apresentados pela parte ré; há, seguindo a pisadas desse autor, um “ônus argumentativo”, que se espraia em diversos pontos no transcurso de um processo. Desta forma, em acréscimo ao que os autores acima mencionados trazem, é possível afirmar que cabe à decisão judicial dialogar com o que foi apresentado pelas partes, do que resulta uma vedação ao julgador um atuar de forma solipsista (o juiz com as suas percepções solitárias e subjetivas de como deve ser o conteúdo de sua decisão) e voluntarista (rompedor das mais diversas inércias e limites). Não se exige, como se vê, uma fundamentação extensa nem que ela seja um meio de exteriorização do suposto saber decisório, como adverte Rosemiro Pereira Leal (2016, p. 53); o ideal, na realidade, é que não ocorram manifestações de pavoneamento, uma vez que o processo busca apenas responder àquilo que as partes apresentam. Simples, mas completo – esse o ideal da decisão judicial.

4. Uma das hipóteses mais comuns, e também de mais expressiva violação do dever de fundamentação, consiste na autossuficiência da decisão judicial, em razão da qual bastaria a apresentação dos motivos pelos quais o julgador chegou a uma determinada conclusão, dispensando-se uma maior análise das questões trazidas pelas partes. De forte aplauso da jurisprudência construída sob a égide do CPC de 1973, essa hipótese viola de forma flagrante o contraditório em seu conteúdo material, pois nega o diálogo que deve haver entre o julgador e as partes, além de olvidar a influência que os sujeitos processuais devem exercer na construção da decisão.

Justamente por isto, deve ser afastada de vez do universo processual trabalhista a previsão contida no § 3º do art. 3º da Lei nº 5.584/1970 no sentido de que nos processos de alçada deve constar “a conclusão da Junta quanto à matéria de fato”. De forma idêntica, afigura-se inconstitucional a fórmula legal que estabelece, nos processos do rito sumaríssimo, que a “sentença mencionará os elementos de convicção do juízo, com resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência” (CLT, art. 852-I). Igualmente, padece da mesma vicissitude a autorização legal de que o recurso ordinário, no procedimento sumaríssimo, “terá acórdão consistente unicamente na certidão de julgamento, com a indicação suficiente do processo e parte dispositiva, e das razões de decidir do voto prevalente” (CLT, art. 895, § 1º, IV).

Essas hipóteses bem demonstram a prevalência de uma concepção normativa que se caracteriza como um menoscabo ao dever constitucional de fundamentação adequada das decisões judiciais. Note-se que a realidade processual da Justiça do Trabalho, cujos processos trazem a típica cumulação de ações (vários pedidos), a quase sempre imprescindível realização de audiências tendo em vista a presença constante de matéria fática, além da necessidade de que o processo do trabalho seja expedito – nenhuma dessas características é suficiente para que se possa olvidar a exigência de fundamentação das decisões.

5. Note-se que, em face do status constitucional da fundamentação, devem ser afastadas todas as práticas ou previsões legais que lhe esvaziem o conteúdo, restando como anátemas as técnicas que reduzem um empenho justificativo da decisão (GOMES FILHO, 2001, p. 196), do que decorre a admissão da fundamentação aliunde apenas em certas circunstâncias e a necessidade de abolição de uma vez por todas da técnica de fundamentação per relationem.

A motivação aliunde, que “busca razões produzidas em ambiente externo ao processo”, consiste naquela espécie de decisão que se utiliza de fundamentos adotados em situação similar (chamada de paradigma ou apropriada). As causas repetitivas são um ambiente bastante propício a essa forma de fundamentação. Todavia, a motivação aliunde somente será possível houver uma igualdade essencial entre as causas (a paradigma e a paragonada), de forma que eventuais dessemelhanças não sejam substanciais tampouco possam influenciar no resultado. Rodrigo Ramino de Lucca, por seu turno, afirma que a “motivação aliunde é aceitável desde que, se somente se, a causa: a) ver sobre questão exclusivamente de direito; b) seja análoga à que foi julgada pela decisão ‘apropriada’ e c) não contenha nenhuma alegação fática ou jurídica que não esteja contemplada pela decisão ‘apropriada’” (2015, p. 235).

Já a motivação per relationem, por seu turno, consiste na hipótese em que a nova decisão faz uso de uma decisão que tenha sido tomada no processo. É, assim, endoprocessual. São exemplos dessa espécie: (a) quando se faz referência à decisão prolatada pelo julgador (o habitual “mantenho a decisão pelos seus próprios fundamentos”), a despeito de a parte apresentar fundamentos contrários à decisão tomada; (b) quando o novo julgamento simplesmente adota como suas razões de decidir a decisão anterior, como inconstitucionalmente autoriza o art. 895, §1º, IV, da CLT (com a redação conferida pela Lei nº 9.957/2000, em inspiração dada pelo art. 38 da Lei nº 9.099/1995), que afirma que nos recursos ordinários no rito sumaríssimo, “Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a certidão de julgamento, registrando tal circunstância, servirá de acórdão” (CLT, art. 895. § 1º). Com efeito, ao recorrer, a parte submete sua irresignação a uma outra análise, inexistindo algo tão draconiano e indigno quando se dá a simples transcrição dos argumentos usados pelo juízo recorrido, sendo uma exigência também de natureza psicológica que haja uma apreciação de seus argumentos fáticos e jurídico. A busca de uma eficiência jurisdicional não pode ser realizada ao custo de sacrifícios das garantias fundamentais; c) outra forma de motivação per relationem, ainda mais grave, consiste no acolhimento de uma das manifestações das partes, ou de pareceres (do Parquet ou de particulares).

Assim, em hipótese alguma deve se admitir a constitucionalidade da fundamentação per relationem (LUCCA, 2015, p. 235). No mesmo sentido, Maurício Cunha (2020) afirma que a “fundamentação ‘per relationem’, com a devida vênia, passa muito longe do ambiente democrático, sequer legitima a atuação estatal”. Julio Rossi (2019), com razão, afirma que a fundamentação per relationem estabelece um non liquet da decisão judicial e, portanto, não se coaduna com o momento civilizatório no qual se deve reconhecer ao direito processual. Não obstante, os tribunais superiores ainda não compreenderam o descompasso dessa espécie de fundamentação com o dever de motivação alcandorado ao status de norma constitucional[2].

6. Nesta exposição, destacam-se duas hipóteses que, pouco tratadas pela doutrina, exigem uma atenção quanto à fundamentação judicial.

A primeira delas decorre do fato de a Lei nº 13.467/2017 ter instituído, em caráter geral, isto é, em praticamente todos os processos, a verba de sucumbência, em razão da qual a parte perdedora deve arcar com os honorários advocatícios em favor da parte adversa. E, ao fazê-lo, estabeleceu que esses honorários devem ser fixados entre o mínimo de 5% e o máximo de 15% – parâmetros diferentes daqueles estabelecidos no âmbito do processo comum. A existência dessa margem que o julgador tem para fixar o valor dos honorários é absolutamente salutar para que não haja um engessamento da decisão do juiz. Todavia, na mesma medida, essa previsão estabelece um dever a mais ao julgador, que então deverá apreciar os critérios que orientam na fixação da verba honorária.

Outra hipótese consiste na fixação do valor da reparação de dano extrapatrimonial. Se outrora os parâmetros eram propostos pela doutrina, a partir da Lei nº 13,467/2017, o direito positivo passou a contemplá-los, como se vê no art. 223-G da CLT. Se a ocorrência de um dano material não enseja maiores dificuldades na tarefa judicial de fixar o valor da indenização (grosso modo, a importância que perdeu ou deixou de ganhar ou que, licitamente, poderia ganhar), todavia, quando se trata de dano extrapatrimonial surge uma atividade hercúlea uma vez que foram estabelecidos nada menos que 14 (catorze) vetores que devem ser observados para que o julgador possa fixar o valor da reparação. Para além de diversas atecnias, omissões imperdoáveis e flagrantes inconstitucionalidades no tratamento conferido por aquela Lei[3], caberá ao julgador, se presentes os elementos da responsabilidade civil, fundamentar individualmente esses vetores que conformam o montante da reparação.

Assim, no tocante aos honorários advocatícios, não poderá o julgador simplesmente referir-se aos vetores previstos no art. 85, § 2º, do CPC (cuja aplicação ocorre tendo em vista a omissão do texto da CLT, como autorizado pelo art. 769) que influenciam na fixação dos honorários advocatícios. De forma idêntica, não lhe será lícito mera remissão aos incisos do § 1º, ou ao § 2º ou ao § 3º do art. 223-G da CLT. Há se indicar, ainda que de forma sucinta mas com elementos dos autos, em que, por exemplo, a complexidade da causa ou a atuação do advogado, ou a condição social da vítima e a natureza da infração, influenciam na definição tanto dos honorários advocatícios quanto da reparação de danos extrapatrimoniais. Eventual decisão que não analisa cada um dos vetores legalmente estabelecidos, ainda que a eles faça remissão, viola a Constituição pois incorrerá em uma omissão relacional, relembrada por Rodrigo Mazzei (a partir de lições de Pontes de Miranda), que ocorre quando a questão é tratada “mas lhe falta a respectiva correspondência formal à direção adotada”. O vício na fundamentação, nesse caso, decorre do fato de que “faltará elemento formal de estrutura lógica” (2015, p. 324-327).

7. Por fim, convém trazer à baila uma outra hipótese de deficit de fundamentação judicial, que, nesse ponto, não foi tratada pelo CPC – e, portanto, não se trata de uma exclusividade do processo do trabalho: trata-se da hipótese em que o órgão recursal ignora solenemente os fundamentos adotados pelo juízo recorrido.

Contrariamente ao que ocorre na fundamentação per relationem (em que o órgão recursal adota as razões de decidir do julgador anterior), no caso que estamos a mencionar o órgão recursal sequer aprecia os fundamentos trazidos na decisão recorrida. É o que ocorre, por exemplo, quando a parte autora postula que os seus créditos trabalhistas sejam acrescidos de correção monetária: ainda que as partes não tenham discutido qual o índice a ser aplicado, caso o juízo de primeiro grau tenha reconhecido a inconstitucionalidade da aplicação da TR (taxa referencial), caberá ao tribunal, ainda que reconheça ser tal índice o correto, analisar a sua constitucionalidade desse índice. Outro exemplo consiste naquela hipótese em que o tribunal reforma a decisão que fixou a reparação dos danos extrapatrimoniais e deixa de realizar a análise exaustiva dos § § 1º, 2º e 3º do art. 223-G da CLT.

O chamado efeito devolutivo, pelo qual, interposto um recurso, os fundamentos apresentados no curso do processo sobre esse objeto recursal devem ser analisados pelo órgão recursal (§ 2º, art. 1.013 do CPC). Isso significa que, ainda que a parte não tenha aduzido determinado argumento em seu recurso, caberá ao juízo ad quem apreciá-lo. Em tal situação, caberá ao órgão recursal não somente analisar as alegações constantes no recurso e aquelas suscitadas pelas partes durante o transcurso do processo, em razão do efeito devolutivo, como também analisar os fundamentos utilizados pelo juízo a quo em sua decisão. O princípio do diálogo, enquanto expressão de um processo democrático e imposição do dever judicial de fundamentação, ocorre não apenas entre as partes, ou entre elas e o juiz, mas também entre as jurisdições, como, aliás, destaca o autor luso Luis de Mendonça Correia: “talvez seja preferível, em lugar de insistirmos na ideia cooperativa, começarmos a falar em princípio do diálogo — entre jurisdições, entre as partes e entre estas e o juiz” (2006, p. 95).

Assim, a omissão na análise também dos fundamentos utilizados pelo juízo recorrido (no exemplo, a inconstitucionalidade da TR ou os critérios que o levaram a fixar o valor da reparação do dano extrapatrimonial) configurar-se-á falta de fundamentação por parte do tribunal e, portanto, violação desse dever fixado constitucionalmente.

 

CONCLUSÃO

O presente texto teve como objetivo trazer à tona diversas normas que regem o processo do trabalho que, editadas sob determinada perspectiva, não atendem à determinação constitucional que estabelece o dever judicial de fundamentar, democrática e suficientemente, as decisões judiciais. Não se nega que a realidade do processo trabalhista – com uma cumulação objetiva de ações e a prevalência de matéria fática, com a exigência de audiências como regra em seu procedimento – seja uma dificuldade a mais na atividade jurisdicional trabalhista. Ademais disso, o processo do trabalho lida com créditos de natureza alimentar, essenciais à subsistência da pessoa, em uma relação jurídica assimétrica, nas quais o empregado, credor, guarda uma expectativa de que o seu direito frustrado, pelo detentor de uma posição privilegiada, possa ser satisfeito de forma o mais rápido possível, sem dilações que tornem mais dificultosa essa satisfação.

Todavia, a despeito dessas características, não se pode olvidar que a motivação das decisões judiciais, de forma consentânea com os parâmetros constitucionalmente estabelecidos, torna a atividade jurisdicional mais nobre e ainda mais respeitável. Como disse o autor português acima mencionado, o “espaço da moral subjectiva do juiz é o espaço do arbítrio, o qual será tanto maior quanto menor for o sistema de garantias processuais” (2006, p. 96). A fundamentação, quando insofismavelmente realizada e de forma adequada a um modelo democrático de processo, é, a nosso ver, uma das formas de conter esse arbítrio e, especialmente, de cumprir as promessas constitucionais.

 

Notas e Referências

ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de. A inércia argumentativa no processo civil brasileiro. 2017, 341 f. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2017).

CUNHA, Maurício Ferreira. Fundamentação per relationem e os tribunais superiores: ausência de fundamentação. In https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-121-fundamentacao-per-relationem-e-os-tribunais-superiores-ausencia-de-motivacao. Acesso: 12 jul. 2020.

DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho et alli. Estudo Sistemático do NCPC: com as Alterações Introduzidas Pela lei nº 13.256, de 4/2/2016. Belo Horizonte: D'Plácido, 2016.

DUARTE, Radson Rangel F. A segurança jurídica no Direito e Processo do Trabalho, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020, no prelo.

GOMES FILHO, Antônio Magalhães. A motivação das decisões penais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 13. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016.

LUCCA, Rodrigo Ramina de. O dever de motivação das decisões judiciais. Salvador: Juspodivm, 2015.

MAZZEI, Rodrigo. Honorários de advogado judiciais: alguns problemas da fixação sem fundamentação (omissão de motivação decisória) na perspectiva do CPC/15. In Honorários advocatícios. Coords. Marcus Vinicius Furtado Coêlho e Luiz Henrique Volpe Camargo. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 313-336.

MENDONÇA, Luis de Correia. Vírus autoritário e processo civil. Revista Julgar. Nº 1. 2007, p. 67-98. In http://julgar.pt/wp-content/uploads/2016/05/06-CorreiadeMendon%C3%A7a-V%C3%ADrusautorit%C3%A1rio.pdf. Acesso: 9 jul. 2020.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. A motivação da sentença como garantia inerente ao Estado de Direito. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná. n. 19, 1979. In https://revistas.ufpr.br/direito/article/view/8836. DOI: http://dx.doi.org/10.5380/rfdufpr.v19i0.8836. Acesso: 12. jul. 2020.

NERY JR. Nélson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992

ROSSI, Júlio César. A (des)motivação per relationem: uma espécie de non liquet na era do processo tecnocrático. In https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-88-a-des-motivacao-per-relationem-uma-especie-non-liquet-na-era-do-processo-tecnocratico. Acessado em 12.07.2020.

SOUZA JR., Antônio Umberto et alli. Reforma trabalhista: análise comparativa e crítica da Lei nº 13.467/2017. São Paulo: Rideel, 2017

[1]     Sobre essas diversas concepções, vide curso on line sob a batuta de Eduardo José da Fonseca Costa: o processo civil e as ideologias políticas.

[2]     Pesquisa no TST leva a essa conclusão, como se vê no RR 11187-23.2016.5.03.0038, julgado em 27/05/2020, que faz referência a diversas decisões. De forma idêntica, o STJ: STJ, AgRg no REsp 1.848.688/PR, julgado em 11.2.2020, apud CUNHA. Júlio César Rossi afirma que há “mais de 10.450 decisões monocráticas proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, cujo esqueleto decisional é o mesmo” (2019), o que expõe a gravidade que o tema desafia.

[3]     As lições de Antônio Umberto de Sousa Jr. et alli são bastante percucientes e apontam esses vícios no tratamento que a nova legislação estabeleceu: SOUZA JR., Antônio Umberto et alli. Reforma trabalhista: análise comparativa e crítica da Lei nº 13.467/2017. São Paulo: Rideel, 2017, passim.

 

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