No julgamento do Agravo de Instrumento em “Habeas Corpus” 206.930/SP, da relatoria da Ministra Rosa Weber, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal reafirmou posição já pacificada na Corte de que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao “quantum” da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei de Drogas e do artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal.

O julgamento ocorreu em 04.11.2021 e o agravo regimental foi interposto da decisão em que a Ministra Rosa Weber negou seguimento ao “habeas corpus” impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Rogerio Schietti Cruz, que negou provimento ao agravo regimental no HC 662.860/SP.

A matéria é instigante e envolve relevantes debates acerca dos efetivos contornos das disposições legais que regulamentam a fixação do regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade, principalmente em crimes relacionados ao tráfico de drogas.

Como é cediço, o Código Penal, no art. 33, estabelece três espécies de regimes prisionais: a) regime fechado, no qual a pena privativa de liberdade é executada em estabelecimento de segurança máxima ou média; b)          regime semiaberto, no qual a pena privativa de liberdade é executada em colônia agrícola, industrial ou em estabelecimento similar; e c) regime aberto, no qual a pena privativa de liberdade é executada em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

Ao final do processo penal, quando for o réu condenado, deverá o juiz fixar, nos termos do art. 59 do Código Penal, o regime inicial de cumprimento de pena, na seguinte escala: a) regime inicial fechado: obrigatório para condenado a pena superior a 8 anos; b) regime inicial semiaberto: condenado não reincidente a pena superior a 4 anos e não excedente a 8 anos; e c) regime inicial aberto: condenado não reincidente a pena igual ou inferior a 4 anos.

Nada impede a imposição do regime fechado a condenados a pena privativa de liberdade inferior a 8 anos e a imposição do regime semiaberto a condenados não reincidentes a pena igual ou inferior a 4 anos.

Pode o juiz fixar regime inicial mais gravoso, não observando estritamente as disposições estabelecidas pelo art. 33, § 2º, até porque o § 3º do mesmo artigo prevê que a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 do Código Penal. Em crimes envolvendo drogas, o art. 42 da Lei n. 11.343/06 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Deve ser observado, entretanto, o disposto na Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça, indicando que, “fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”.

Vale ressaltar que a Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça determina, no mesmo sentido das Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, que o juiz pondere, por ocasião da fixação do regime inicial de pena, a gravidade em concreto do crime, com todas as suas circunstâncias, apresentando motivação idônea para sua decisão, não baseada exclusivamente em sua opinião sobre a gravidade em abstrato do crime.

Com relação aos crimes hediondos e assemelhados, a Lei n. 8.072/90 prevê expressamente, no § 1º do art. 2º, que “a pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado”, sendo certo que referida obrigatoriedade já foi mitigada pelas cortes superiores em diversos precedentes jurisprudenciais, permitindo que o condenado por crimes hediondos ou assemelhados inicie o cumprimento de pena em regime semiaberto e até mesmo em regime aberto.

Inclusive, nesse sentido, a Ministra Rosa Weber ressaltou, no julgamento do Agravo Regimental acima mencionado: “Em relação ao regime prisional, remarco que no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados. O julgado não reconheceu direito automático a esse benefício, impondo-se sua apreciação pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais do art. 33 do Código Penal.”

Em remate, prosseguiu a Ministra: “Agregue-se o fato de que o benefício não está condicionado ao ‘quantum’ da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei de Drogas e artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal.”

Verifica-se, portanto, que a dosimetria da pena e a fixação do regime inicial de cumprimento são tarefas das mais relevantes do magistrado ao proferir uma sentença condenatória, devendo observar as balizas do art. 33, § 2º, do Código Penal, mas contando com uma certa discricionariedade permitida pelo § 3º, sempre atento às circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma e também àquelas do art. 42 da Lei n. 11.343/06 (em crimes envolvendo drogas), apresentando motivação idônea para sua decisão, não baseada exclusivamente em sua opinião sobre a gravidade em abstrato do crime.

 

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