QUANDO A EXCEÇÃO VIRA REGRA OUTRAS EXCEÇÕES SURGEM PARA EXCEPCIONAR A REGRA EXCEPCIONAL

10/02/2018

O que mais tem me espantado nesses dias, que me dispus a procurar/pesquisar, decisões judiciais que tratam de casos completamente alheios aos considerados famosos, ou que se refiram a alguma figura pública e conhecida, é a facilidade de encontrar abusos e violações de direitos no dia a dia dos fóruns desse Brasil desgovernado.


Sempre que uma decisão judicial ‘ganha’ algum tipo de contorno midiático, uma enxurrada de críticas, de uma forma não muito técnica [juridicamente falando] surgem e causam enorme constrangimento às autoridades [pessoas] responsáveis pela violação. Nessa toada, nada mais justo que, de uma forma tímida, porém incisiva, dar voz aos esquecidos e não menos afetados com as injustiças causadas pela dita justiça [judiciário] e também publicizar as crueldades que o judiciário insiste em impor. 


Faz pouco tempo que, começando pelo Tribunal de Justiça de São Paulo e desaguando na infeliz e desastrosa manifestação do Supremo Tribunal Federal que, ao julgar o habeas corpus 126.292 no início do ano de 2016 a corte, além de alterar seu entendimento anterior [isso é o de menos], violou texto expresso da Constituição [isso é de mais], para então admitir a chamada execução provisória da pena. Caso observem, percebam que a Presunção de Inocência foi violada, maltratada, pisada e descartada pela força coativa de uma decisão judicial que optou em não mais considerar válida uma regra de tratamento expressamente prevista no art. 5º LVII da Constituição Federal oriunda de uma constituinte que estabeleceu inclusive a existência e funcionamento desse mesmo judiciário.


Até o presente momento, temos uma situação jurídica completamente deformada, eis que, sequer sabemos se estamos diante de uma nova modalidade de prisão cautelar ou se estamos diante de uma nova modalidade de prisão definitiva. O tema gerou tanta divergência que, lados ficaram nitidamente definidos, ou seja.  De um lado o próprio judiciário [no ímpeto de seus membros em lutar pela manutenção de sua autoridade coativa e intimidatoria] junto com o Ministério Público [em sua cruzada santa punitiva para ampliação de seu poder] e do outro a ‘plebe’ denegrida e desacreditada advocacia [tanto advogados como defensores públicos que são tratados com desdenho ao ponto de serem considerados os entraves da ‘justiça´] junto com a academia [professores e pesquisadores taxados como utópicos e meramente teóricos]. Um horror desenhado de forma clara.  


A impressão que tenho [opinião pessoal e não científica] é que os personagens jurídicos se colocaram em dois lados antagônicos [mesmo correndo o risco de cair num reducionismo]. Quais sejam: de um lado [aqueles] atuam no lado do expansionismo e imposição de seu poder, e do outro [esses], da contenção e limitação desse poder desmedido. A principal ‘bandeira discursiva utilizada por aqueles é a da segurança coletiva, mas um detalhe é deixado de lado: Quem diz o que é seguro representa a coletividade ou seu dizer é apenas uma percepção individual que procura ‘eco’ no âmbito social? Digo isso, pois, num texto constitucional, fruto de uma constituinte, salvo engano, representaria com maior clareza o que a coletividade [integrantes de uma sociedade] almeja do que uma decisão judicial proferida por um ou alguns juízes [não entrarei no mérito da representatividade popular].


Para explicar tecnicamente o que mencionei Jacinto Nelson de Miranda Coutinho[1] com uma maestria única e impecável [embora eu seja suspeito em falar] diz que: A segurança, assim, que inicia sempre no espaço individual, vai encontrar seu lastro naquele outro espaço, o público, onde a palavra faz estrada. Não fosse assim, ninguém arriscaria cruzar com os sinais verdes nos sinaleiros, por exemplo, porque se não teria a mínima segurança. Há, portanto, uma crença na palavra (“as regras serão respeitadas!”), ainda que se não domine o circundante por completo, da mesma maneira que há uma crença na ciência, pois, do contrário, ninguém, em sã consciência, subiria em avião algum, justo pela insegurança em se poder chegar, efetivamente, para aterrar no destino.


Inúmeras críticas surgiram quanto ao tema, parecer elaborado por Aury Lopes Jr junto com Gustavo H. Badaró[2], textos de Lenio Streck[3], Alexandre Morais Da Rosa[4], Geraldo Prado[5], Augusto Jobim[6] dentre tantos outros, talvez possam ser representadas [seus anseios] pelo que Rômulo de Andrade Moreira e Bheron Rocha[7] disseram: Ora, o modelo clássico de Justiça Penal vem cedendo espaço para um novo modelo penal, este baseado na ideia da prisão como extrema ratio e que só se justificaria para casos de efetiva gravidade. Em todo o mundo, passa-se gradativamente de uma política paleorrepressiva ou de hard control, de cunho eminentemente simbólico (consubstanciada em uma série de leis incriminadoras, muitas das quais eivadas com vícios de inconstitucionalidade, aumentando desmesurada e desproporcionalmente a duração das penas, inviabilizando direitos e garantias fundamentais do homem, tipificando desnecessariamente novas condutas, etc.) para uma tendência despenalizadora.


Essa permissibilidade e passividade quanto ao fato do judiciário se arvorar em um poder acima de tudo e todos inicia no órgão máximo que é a Suprema Corte e vai abrindo caminho para que, em todos os lugares que tenha algum juiz façam como bem entender no âmbito de suas jurisdições [domínio total]. Digo isso, pois, deixando um pouco de lado o que o próprio STF fez com a presunção de inocência, nos deparamos com uma total instabilidade na atuação e resultados nos processos criminais, onde, em cada lugar, em cada processo, em cada caso, foram abertas portas para que, cada juiz, decida como bem entenda, uma vez que, sua decisão, está acima da lei e da própria constituição.


Pois bem, todas as críticas acima expostas [e muitas outras não mencionadas] decorrem nitidamente do fato em que o próprio Supremo Tribunal Federal em afronta à Constituição de 1988 permitiu a execução provisória da pena em havendo, decisão em segunda instância confirmatória de sentença penal condenatória de primeira instância. Porém, como dito por Augusto Jobim[8] Numa cultura punitiva elevada à razão de estado, imperativo resistir e não transigir/relativizar com aquilo ou aqueles sobre os quais não se suporta mais negociar ofertas de acordo com o injustificável. Não se conciliam os valores de uma Constituição democrática, como é o caso da pré-ocupação de inocência, a “uma aparência de sabedoria que nos causa horror”( [23] ) senão ao preço da cumplicidade com a sua derrocada. O que dizer sobre um caso, onde, o acusado, absolvido em primeira instância se depara com uma revisão de sua sentença em segunda instância e ainda com expedição de mandado de prisão para execução provisória da pena? Leiam: 


EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGAÇÃO DE OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO – OBSCURIDADE SANADA – SEM EFEITOS INFRINGENTES (OU MODIFICATIVOS) AO JULGADO – INÍCIO IMEDIATO DA EXECUÇÃO DA PENA DIANTE DA PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO ÓRGÃO COLEGIADO – POSSIBILIDADE – DESNECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO.


[...]


Da detida análise do recurso ora oposto, nota-se que buscam os embargantes a parcial reforma do acórdão para sanar vícios de obscuridade e omissão por suposta violação ao princípio da presunção de inocência, pois nos seus entendimentos, seria incabível o início de execução das reprimendas nesta instância, considerando-se a sentença absolutória a quo.


Inicialmente, vale registrar que, de fato, o acórdão de fls. 2198/2221v apresenta uma ligeira obscuridade, considerando-se que fora determinada a execução das penas com base no julgamento do Habeas Corpus nº 126.192/SP, apesar de os réus S.M.G. e E.M.B. terem sido absolvidos em primeira instância.


Contudo, diferentemente do que alegam às Defesas, tal obscuridade não acarretou a violação do princípio da presunção de inocência. 


Isso porque, a prolação de decisão condenatória em segunda instância encerra a análise de fatos e provas que assentaram, em definitivo, a culpa dos réus, porquanto eventuais recursos cabíveis da decisão de segundo grau, ao STJ ou STF, se prestam a tão somente discutir matéria de direito.


Ora, o esgotamento do exame da matéria de fato se dá nas instâncias ordinárias, e é nelas que o julgamento se finda, reservado às instâncias superiores o acesso restrito, justamente para não delongar, de modo indefinido, os processos e retardar, assim, a execução dos julgados.


Certo é que o início da execução da sanção penal somente após o julgamento dos recursos extraordinário e especial desaguaria, ao revés da inteligência contida no art. 27, § 2º da Lei 8.038/90, na atribuição de efeito suspensivo a tais expedientes, o que, em regra, não se admite.


Some-se a isto o fato de que a regra do art. 675, do Código de Processo Penal, que prevê a expedição de mandado de prisão somente após o trânsito em julgado da condenação, aplica-se apenas no caso de recurso com efeito suspensivo.


Com efeito, não se cogita a existência de qualquer violação ao princípio constitucional da presunção da inocência ou da não culpabilidade, sendo irrelevante o fato de o acusado ter permanecido em liberdade durante todo o processo, e ter apelado solto, pois a prisão constitui-se em efeito da condenação, contra a qual somente é cabível recurso com efeito suspensivo.


Devemos lembrar ainda a necessidade de se buscar o equilíbrio entre o princípio da presunção da inocência e a efetividade da função jurisdicional penal, que deve atender a valores caros não apenas aos acusados, mas também a sociedade. Aliás, a Lei da ficha limpa (LC n. 135/2010) expressamente estabelece como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória por crimes nela relacionados quando proferidas por órgão colegiado.


Na realidade, a jurisprudência que vinha assegurando a presunção de inocência até o trânsito em julgado de sentença condenatória vinha admitindo a indevida e contínua interposição de recursos das mais variadas espécies, com nítidos propósitos protelatórios, visando, quase sempre, à configuração da prescrição da pretensão punitiva ou executória, já que o último marco interruptivo do prazo prescricional antes do início do cumprimento da pena é a publicação da sentença ou acórdão recorríveis (CP, art. 117, IV).


Ademais, se, porventura, os órgãos colegiados manterem ou proferirem decisões absurdas ou teratológicas, insta salientar que o devido processo legal apresenta instrumentos adequados para inibir qualquer consequência gravosa para os apenados, suspendendo, se necessário, a execução provisória das penas, como, por exemplo, medidas cautelares de outorga de efeito suspensivo ao RE e ao Resp, e o habeas corpus.


Portanto, com tais considerações, apesar de sanear a obscuridade aventada, mantenho a ordem de fls. 2216v que determina o pronto cumprimento pelos réus S.M.G. e E.M.B. das penas privativas de liberdade, com a expedição das respectivas guias de execução e mandados de prisão, assim que exauridos os recursos eventualemnet cabíveis nesta instância.


[...] 


Lembro-me dos ensinamentos de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho[9]: Ora, não precisa muito saber para perceber que a postura está a negar, no choque das posições, o princípio democrático, o princípio republicano, e o princípio da confiança (dentre outros), os quais são, todos, fundamentos dos fundamentos que regem a sociedade. E que isso reflete um modo de pensar diretamente ligado à ideologia e epistemologia neoliberal, de base mercadológica, à qual a ordem constitucional é uma ordem injusta por definição. Aqui, por certo, está o ovo da serpente, embora não sejam muitos os que queiram perceber. Se se tem no Brasil uma “Constituição cidadã” e que aponta na direção da civilidade, tudo que venha de encontro a ela aponta na direção da barbárie porque, como se sabe, tende a suprimir direitos e garantias constitucionais que não são de alguns mas de todos.


O Supremo Tribunal Federal de guardião da Carta Magna passou a violador explícito dela, disse o Ministro Celso de Melo[10], vou além, melhor, um pequeno acerto na fala: O judiciário de guardião da Carta magna passou a violador explícito dela. O STF deu início a uma era, onde, as exceções se tornaram regras, logo, necessário outras exceções para confirmar as novas regras excepcionais. O alcance da forma de tratamento pautada pela Presunção de Inocência não se faz com base no que a Constituição descreve e sim conforme os dizeres do Supremo Tribunal Federal. Agora, após a Constituição ser substituída pelas decisões da Suprema Corte, chegou, a vez, do judiciário, em qualquer lugar desse país, dizer o que quiser, sobre o que bem entender, independentemente de haver leis, Constituição e até mesmo o poderoso Supremo Tribunal Federal. Ou seja, o direito perdeu-se nos parágrafos e discursos das decisões judiciais.


No início a Constituição dizia que a Presunção de Inocência prevalecia até o transito em julgado de uma sentença penal condenatória; depois o STF resolver mudar o texto, mantendo o texto, criando a execução provisória da pena sem dizer se estamos diante uma prisão cautelar ou definitiva mesmo que o processo não tenha acabado e Presunção de Inocência vale penas até decisão de segunda instancia que confirma condenação de primeira; agora o Tribunal em Segunda instância resolveu também inovar e disse que, mesmo sendo absolvido em primeira instância pode a segunda instância condenar e executar a pena. Fico apreensivo só de pensar o que virá pela frente quando a primeira instância resolver, também, inovar. Sinceramente: Estamos diante do fim do Direito.


 


[1] https://portal.oa.pt/comunicacao/publicacoes/revista/ano-2005/ano-65-vol-iii-dez-2005/temas/jacinto-nelson-de-miranda-coutinho-seguranca-publica-e-o-direito-das-vitimas/


[2] http://emporiododireito.com.br/wp-content/uploads/2016/06/Parecer_Presuncao_de_Inocencia_Do_concei.pdf


[3] https://www.conjur.com.br/2016-out-07/streck-stf-presuncao-inocencia-interpretacao-conforme  


[4] https://www.conjur.com.br/2016-dez-09/limite-penal-presuncao-inocencia-entre-renans-garotinhos-linchamentos


[5] https://www.ibccrim.org.br/boletim_artigo/5742-Presuncao-de-inocencia-jurisprudencia-anotada-Execucao-provisoria-da-pena#_edn2


[6] https://www.ibccrim.org.br/boletim_artigo/5740-Presuncao-de-inocencia-A-pre-ocupacao-de-inocencia-e-o-julgamento-do-HC-126292SP-pelo-STF


[7] http://emporiododireito.com.br/leitura/direito-penal-das-castas-a-solucao-tupiniquim-de-como-piorar-os-problemas


[8] https://www.ibccrim.org.br/boletim_artigo/5740-Presuncao-de-inocencia-A-pre-ocupacao-de-inocencia-e-o-julgamento-do-HC-126292SP-pelo-STF


[9] https://www.ibccrim.org.br/boletim_artigo/5668-MPF-As-10-medidas-contra-a-corrupcao-sao-so-ousadas


[10] GOMES, Luis Flávio. Execução Provisória. STF viola corte Interamericana. Emenda Constitucional resolveria tudo. JusBrasil. Disponível em: <http://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/307339417/execucao-provisoria-da-pena-stf-viola-corte-interamericana-emenda-constitucional-resolveria-tudo> . Acesso em: 4 jul. 2016.


 


Imagem Ilustrativa do Post: Martelo da justiça // Foto de: Fotografia cnj  // Sem alterações


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