Direito Penal das Castas: a solução tupiniquim de como piorar os problemas

Por Rômulo de Andrade Moreira e Jorge Bheron Rocha– 09/08/2016

A lei Nº 13.330, publicada em (e vigente a partir de) 2 de agosto de 2016, passou a considerar o furto e a receptação de semovente domesticável de produção, ainda que abatido ou dividido em partes, como um crime qualificado, a saber, com aumento de pena mínima e máxima para o patamar de 2 a 5 anos, em ambos os tipos penais.

Não obstante o parecer do Senador Aécio Neves ao Projeto de Lei da Câmara (PLC 128/ 2015)[1] se refira textualmente ao “furto de gado” como o mote a atrair ao bem jurídico patrimônio uma proteção acrescida ante “grave prejuízo da indústria rural”, o conceito de “semovente domesticável de produção” não se encerra nesta espécie animal, mas abarca todo e qualquer bicho cuja criação para fins de produção seja lícita. Incluídos aí, além do gado, carneiros, porcos, avestruzes e, também, galinhas.

Sim, galinhas.

Embora tenha o Deputado Afonso Hamm ensaiado, como justificação para o projeto original (PL 6.999/2013) na Câmara, o objetivo de proteger o patrimônio do produtor rural, coibir a sonegação de impostos e resguardar a saúde pública, os termos em que a lei foi colocada, os interesses atendidos, são muito mais afetos ao que o Senador Aécio Neves deixou claro - não se sabe se por um lapso ou já despido de pudores político-sociais, que é de criminalizar mais pesadamente as “classes pobres da campanha”[2].

Seria, portanto, o objetivo da proposta, em tese e nos termos dantes delineados, proteger aqueles bens jurídicos de intensa lesão, tipificando de forma mais gravosa o furto e a receptação sistemáticos, estes que o Deputado Afonso Hamm diz corresponderem aos “20% dos abates clandestinos de animais, no Rio Grande do Sul”.

Certamente, não é o furto de uma rês, de uma galinha ou de um coelho que tem o condão de afetar gravemente o patrimônio, segurança alimentar, finanças públicas e saúde pública, a tal ponto de justificar um aumento desproporcional de pena. Entretanto, também estes casos se enquadram no novo tipo penal, demonstrando mais um equívoco do nosso péssimo legislador, pois de nada adiantam leis severas, criminalização excessiva de condutas, penas mais duradouras ou mais cruéis, quando não há nenhum estudo que demonstre que a política do endurecimento seja capaz de diminuir a criminalidade, dando razão ao grande advogado Evandro Lins e Silva, quando diz: “Muitos acham que a severidade do sistema intimida e acovarda os criminosos, mas eu não tenho conhecimento de nenhum que tenha feito uma consulta ao Código Penal antes de infringi-lo.”[3]

Pode-se afirmar, levianamente, que a lei 13.330 acrescentou somente um ano às penas máxima e mínima dos tipos penais, “o que representa pouco ou quase nada”!

Contudo, este “pouco” impede a concessão da suspensão condicional da pena, importantíssimo instrumento de descarcerização, em um contexto de caos penitenciário vivido pelo Brasil, em que o número de presos passou de 232.755, em 2000, para 622.202, em dezembro de 2014. Presos estes, não se descure, que disputam o espaço de 371.884 vagas no sistema, ou seja, faltam 250.318 vagas (taxa de ocupação de 167%)[4].

É despiciendo salientar que a prisão em todo o mundo passa por uma crise sem precedentes, falseando a idéia disseminada a partir do século XIX segundo a qual a prisão seria a principal resposta penológica na prevenção e repressão ao crime, predominando atualmente “uma atitude pessimista, que já não tem muitas esperanças sobre os resultados que se possa conseguir com a prisão tradicional”, como pensa Cezar Roberto Bitencourt.[5]

A nossa realidade carcerária é preocupante; os nossos presídios e as nossas penitenciárias, abarrotados, recebem a cada dia um sem número de indiciados, processados ou condenados, sem que se tenha a mínima estrutura para recebê-los; e há, ainda, milhares de mandados de prisão a serem cumpridos; ao invés de lugares de ressocialização do homem, tornam-se, ao contrário, fábricas de criminosos, de revoltados, de desiludidos, de desesperados; por outro lado, a volta para a sociedade (através da liberdade), ao invés de solução, muitas das vezes, torna-se mais uma via crucis, pois são homens fisicamente libertos, porém, de tal forma estigmatizados que tornam-se reféns do seu próprio passado.[6]

Lembremos que o STF, no julgamento da ADPF 347 reconheceu o chamado “Estado de Coisas Inconstitucional” relativamente às violações impostas aos presos, em condições indignas, desumanas e efetivamente cruéis, violações estas de direitos fundamentais das pessoas encarceradas perpetradas pelo próprio Poder Público.

Ademais, parece-nos um completo despautério impossibilitar a aplicação da suspensão condicional da pena, tendo em mente que, segundo relatório do Conselho Nacional da Justiça, em relação aos condenados a penas privativas de liberdade, “a cada quatro apenados, um é reincidente legalmente”[7], e, noutra vertente, a reincidência entre os réus beneficiados pela suspensão condicional do processo, que não tenham passado por anterior prisão provisória, o número é de 17,2%, conforme pesquisa feita pelo Grupo Candango de Criminologia da Universidade de Brasília[8].

Hoje, o homem que cumpre uma pena ou de qualquer outra maneira deixa o cárcere encontra diante de si a triste realidade do desemprego, do descrédito, da desconfiança, do medo e do desprezo, restando-lhe poucas alternativas que não o acolhimento pelos seus antigos companheiros; este homem é, em verdade, um ser destinado ao retorno: retorno à fome, ao crime, ao cárcere (só não volta se morrer).

Crítico da pena privativa de liberdade e da sua filosofia correcional, Heleno Cláudio Fragoso referia-se à prisão como instituição total (conceito elaborado por Erwin Goffman) que “necessariamente deforma a personalidade, ajustando-se à subcultura prisional (prisonização). A reunião coercitiva de pessoas do mesmo sexo num ambiente fechado, autoritário, opressivo e violento, corrompe e avilta. Constitui realidade violenta, expressão de um sistema de justiça desigual e opressivo, que funciona como realimentador. Serve apenas para reforçar valores negativos, proporcionando proteção ilusória. Quanto mais graves são as penas e as medidas impostas aos delinquentes, maior é a probabilidade de reincidência”. O sistema será, portanto, mais eficiente, se evitar, tanto quanto possível, mandar os condenados para a prisão, nos crimes pouco graves, e se, nos crimes graves, evitar o encarceramento demasiadamente prolongado”[9].

O que nos leva a uma outra questão: a pena de 2 a 5 anos possibilita igualmente a decretação da prisão preventiva.

Diante de um quase abandono da utilização das medidas cautelares diversas da prisão, em favor da aplicação da restrição cautelar da liberdade, a possibilidade de segregação desta população formada por “classes pobres da campanha” será automaticamente comutada em realidade, alimentando o crescimento exponencial da anteriormente de pessoas reclusas, em que, diga-se, 40% é formada por presos provisórios[10], o que redunda num dramático agravamento da situação carcerária.

Não é sem razão que Hulsman afirmou: “Em inúmeros casos, a experiência do processo e do encarceramento produz nos condenados um estigma que pode se tornar profundo. Há estudos científicos, sérios e reiterados, mostrando que as definições legais e a rejeição social por elas produzida podem determinar a percepção do eu como realmente ‘desviante’ e, assim, levar algumas pessoas a viver conforme esta imagem, marginalmente. Nos vemos de novo diante da constatação de que o sistema penal cria o delinqüente, mas, agora, num nível muito mais inquietante e grave: o nível da interiorização pela pessoa atingida do etiquetamento legal e social.”[11]

Não se imagine que é exercício de futurologia, pois entre 2008 e 2011 (antes da lei 12.403/2011) a taxa de encarceramento provisório subiu em 3% (de 31% para 34%), contraditoriamente, após a disponibilização de inúmeras medidas cautelares diversas da prisão pela referida lei, entre 2011 e 2014 este percentual subiu de 34% para 40% (aumento de 6% - o dobro do anteriormente verificado).

Uma outra consequência trazida pelo incremento da pena de 1 a 4 anos para 2 a 5 anos é a impossibilidade de concessão de fiança pela autoridade policial, fazendo com que, em muitos Estados, a situação do preso seja analisada até 20 dias depois da data do flagrante[12], retroalimentando a lentidão e o atraso já constatado nas Audiências de Custódia.

É, no dizer de Aury Lopes Jr., a autofagia do sistema penal: "o sistema penal é autofágico. Ele se alimenta de si mesmo."[13] ou como diz Loïc Wacquant: "a gestão penal da insegurança social alimenta-se de seu próprio fracasso programado."[14]

As condições atuais do cárcere fazem com que, a partir da ociosidade em que vivem os detentos, estabeleça-se o que se convencionou chamar de “subcultura carcerária”, um sistema de regras próprias no qual não se respeita a vida, nem a integridade física dos companheiros, valendo intra muros a “lei do mais forte”, insusceptível, inclusive, de intervenção oficial de qualquer ordem.

Não se pode deixar de salientar que, na linha da jurisprudência do STF, ainda que haja decisões pontuais em contrário, o entendimento majoritário é o de não aplicação do Princípio da insignificância à modalidade qualificada do furto (HC 97.012, HC 123.533, HC 123.734).

Ora, o modelo clássico de Justiça Penal vem cedendo espaço para um novo modelo penal, este baseado na ideia da prisão como extrema ratio e que só se justificaria para casos de efetiva gravidade. Em todo o mundo, passa-se gradativamente de uma política paleorrepressiva ou de hard control, de cunho eminentemente simbólico (consubstanciada em uma série de leis incriminadoras, muitas das quais eivadas com vícios de inconstitucionalidade, aumentando desmesurada e desproporcionalmente a duração das penas, inviabilizando direitos e garantias fundamentais do homem, tipificando desnecessariamente novas condutas, etc.) para uma tendência despenalizadora.

A lei nº 13.330/2016, ao aumentar a pena para algumas hipóteses de furto simples, vai na contramão de um movimento que busca fortemente a ampliação das possibilidade de aplicação de institutos descarcerizadores (extinção de punibilidade em caso de reparação; aplicação somente da pena de multa; condicionamento da ação penal à representação da vítima) e diminuição da própria pena do furto simples[15].

Aqueles “20% dos abates clandestinos de animais” que justificariam o aumento da pena para fins de proteção do patrimônio, segurança alimentar, finanças públicas e saúde pública certamente são fruto de crime perpetrado em outras condições que atraem uma punição maior, como, por exemplo, se realizado em comunhão de desígnios por duas ou mais pessoas (ou com destruição ou rompimento de cercas, ou, ainda, com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza) já configurando furto qualificado, portanto, com proteção acrescida contemplada na lei anteriormente vigente, tornando desnecessária a nova lei punitivista[16].

No caso da receptação, teremos uma nítida diminuição da pena, pois no embate entre a norma do §1º do art. 180 (receptação qualificada pelo exercício de atividade comercial ou industrial – pena de 3 a 8 anos) e o art. 180-A (receptação realizada com a finalidade de produção ou de comercialização - pena de 2 a 5 anos), será indubitavelmente aplicado este, em razão do princípio da especialidade.

Assim, as hipóteses mais graves de furto e receptação delineadas anteriormente, e que seriam, em tese, o escopo de um endurecimento da norma penal, não serão alcançadas pela lei 13.330/2016, sobrando somente as condutas típicas do “ladrão de galinha”.

A citada lei vem juntar-se ao rol de quinquilharias legislativas que se apresentam como solução aos graves e complexos problemas sociais (no “imaginário popular”), e conforme alerta Alberto Silva Franco, ao comentar a lei dos crimes hediondos, “na linha dos pressupostos ideológicos e dos valores consagrados pelo Movimento da Lei e da Ordem, deu suporte à idéia de que leis de extrema severidade e penas privativas de alto calibre são suficientes para pôr cobro à criminalidade violenta. Nada mais ilusório.”[17]

Recorrendo mais uma vez ao Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal, Evandro Lins e Silva, que em outra oportunidade afirmou: “precisamos despenalizar alguns crimes e criar punições alternativas, que serão mais eficientes no combate à impunidade e na recuperação do infrator (...). Já está provado que a cadeia é a universidade às avessas, porque fabrica criminosos, ao invés de recuperá-los.”[18]

A quem interessa esta novatio crimes in pejus? Ao populismo penal. Ao processo Penal do espetáculo. Ao encarceramento vingativo.

Para concluir, e acreditando que o Direito Penal não deve ser utilizado para incriminar toda e qualquer conduta ilícita (atentando-se para o princípio da intervenção mínima[19]), devendo, diversamente, ser resguardado para situações limites, posicionamo-nos contrariamente à nova criminalização, afastando a incidência do Direito Penal, pois só assim ele (o Direito Penal) terá “um papel bastante modesto e subsidiário de uma política social de largo alcance, mas nem por isso menos importante. Uma boa política social (inclusive ambiental, diríamos nós), ainda é, enfim, a melhor política criminal”, como afirma Paulo de Souza Queiróz.[20]

Notas e Referências:

[1] Parecer do Senador Aécio Neves ao PLC 128/2015. In http://www.senado.leg.br/atividade/rotinas/materia/getTexto.asp?t=193744&c=PDF&tp=1

[2] Projeto de Lei PL 6999/2013 in http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=0897BAEFAA12F794D7FF4229D31ED251.proposicoesWeb1?codteor=1214743&filename=PL+6999/2013

[3] Ciência Jurídica – Fatos – nº. 20, maio de 1996.

[4] Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias INFOPEN Dezembro de 2014. In http://www.justica.gov.br/seus-direitos/politica-penal/infopen_dez14.pdf

[5] Bitencourt, Cezar Roberto, Novas Penas Alternativas, São Paulo: Saraiva, 1999, p. 1.

[6] Em manifesto aprovado pela unanimidade dos presentes ao VIII Encontro Nacional de Secretários de Justiça, realizado nos dias 17 e 18 de junho de 1991, em Brasília, foi dito que havia no Brasil, segundo o Ministério da Justiça, milhares de mandados de prisão aguardando cumprimento, e que as prisões, em todos os estados da federação, estavam superlotadas, o que comprometia o tratamento do apenado e pavimentava o caminho para a reincidência (in Prisão – Crepúsculo de uma Era, Leal, César Barros, Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 55).

[7] Relatório final de atividades da pesquisa sobre reincidência criminal, conforme Acordo de Cooperação Técnica entre o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea). In http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/destaques/arquivo/2015/07/572bba385357003379ffeb4c9aa1f0d9.pdf

[8] http://www.unb.br/noticias/unbagencia/cpmod.php?id=59973

[9] Lições de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense

[10] Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias INFOPEN Dezembro de 2014. In http://www.justica.gov.br/seus-direitos/politica-penal/infopen_dez14.pdf

[11] Hulsman, Louk e Celis, Jacqueline Bernat de, Penas Perdidas – O Sistema Penal em Questão, Niterói: Luam, 1997, p. 69

[12] in http://www.opovo.com.br/app/opovo/cotidiano/2015/12/02/noticiasjornalcotidiano,3542821/presos-chegam-a-esperar-20-dias-por-audiencia-de-custodia.shtml

[13] Introdução Crítica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional), Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2010, 5ª. edição, p. 17.

[14] Wacquant. Loïc, As Prisões da Miséria, Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001, p. 145.

[15] A descarceirização do furto. Tido como um dos crimes que mais encarcera em nosso país (ainda que por conta de reincidentes) o furto mereceu da Comissão de Reforma a adoção de mecanismos que evitam a pena de prisão, exceto nas variações de maior gravidade. A pena foi reduzida para o intervalo de seis meses a três anos e permitiu-se a aplicação exclusiva de multa, se o agente for primário e a coisa furtada tiver pequeno valor. Além disso, se oferece a possibilidade de extinção da punibilidade no furto simples ou com aumento de pena, se houver a reparação do dano, aceita pela vítima. A ação penal será, nestes casos, sujeita à representação. Relatório Final da Comissão de Juristas criada no Senado Federal em 2011 para a elaboração de Anteprojeto de Código Penal http://www12.senado.leg.br/noticias/arquivos/2012/06/26/pdf-veja-aqui-o-anteprojeto-da-comissao-especial-de-juristas

[16] Até mesmo o furto majorado (§1º, art. 155), realizado durante o repouso noturno, tem pena máxima maior do que o novo tipo penal de furto qualificado.

[17] Franco, Alberto Silva, Crimes Hediondos, São Paulo: Revista dos Tribunais, 4ª. ed., 2000, p. 97.

[18] idem

[19] Para Luiz Regis Prado, “o princípio da intervenção mínima ou da subsidiariedade estabelece que o Direito Penal só deve atuar na defesa dos bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica dos homens e que não podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa.” (Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 81). Sobre o assunto, conferir o ótimo QUEIROZ, Paulo de Souza. Do caráter Subsidiário do Direito Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 1998

[20] Direito Penal – Parte Geral, 4ª. ed., 2008, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, p. 103.

Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS. Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS..

Jorge Bheron Rocha é Mestre em Ciências Jurídico-criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra com estágio na Georg-August-Universität Göttingen, Alemanha. Sócio fundador do Instituto Latino Americano de Estudos sobre Direito, Política e Democracia – ILAEDPD. Membro da Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo – ANNEP e da Associação Brasileira de Direito Processual - ABDPro. Defensor Público do Estado do Ceará. Professor de Penal e Processo Penal da Graduação e Pós-Graduação.