Por Rodrigo Wasem Galia - 31/12/2015
A construção histórica do direito ao trabalho e dos direitos trabalhistas, fruto das lutas promovidas pelos movimentos sociais de trabalhadores assentou-se em bases abstratas e formais que pressupunham a homogeneidade do mundo do trabalho e a possibilidade de igualdade entre capital e trabalho instituída através da lei.
Nessa esteira, dispõe Nelson Mannrich, um dos pioneiros no Brasil ao tratar do tema da dispensa coletiva e a necessidade de prévia negociação coletiva, que:
O liberalismo econômico e o individualismo jurídico típicos do século XIX inspiraram uma concepção de vida baseada no contrato, instituto cujo fundamento residia nos princípios de liberdade e de igualdade. No campo das relações de trabalho, tais princípios colocavam no mesmo pé de igualdade o prestador de serviços e aquele que deles se beneficiava, qualquer que fosse a desigualdade de fato existente entre os dois sujeitos de direito. A lei os encarava como dois contratantes.
O trabalho, como objeto do contrato, era considerado simples mercadoria e cedo se instalou a noção de que, para o rendimento mais completo das forças econômicas, dita mercadoria devia ser oferecida aos consumidores em um mercado livre, sem regulação. Tornou-se necessário que o mercado de trabalho tivesse a maior mobilidade possível e que, em consequência, os contratos dessa natureza pudessem ser celebrados e desfeitos com a maior facilidade.
Os imperativos da liberdade econômica, referentes à lei da oferta e da procura que domina o mercado de trabalho, repelem a estabilidade no emprego, a fim de propiciar novas admissões de trabalhadores com salários mais baixos.[1]
É preciso esclarecer o que se entende por despedida coletiva. A legislação brasileira não trata de despedida coletiva, nem estabelece conceito no sentido do que é despedida coletiva. Não há proibição em lei da dispensa coletiva ou de que a empresa tenha de tomar certas providências para assim proceder.
O artigo 1.1 da Diretiva nº 75/129 da Comunidade Econômica Europeia considera dispensa coletiva como a efetuada por um empresário, por um ou vários motivos não inerentes à pessoa do trabalhador, quando o número de dispensas no período de 30 dias corresponda a: (a) 10 empregados, cujo centro de trabalho empregue, habitualmente, entre 20 a 100 trabalhadores; (b) 10% do número de empregados, nos centros de trabalho que empreguem habitualmente entre 100 a 300 trabalhadores; (c) 30 empregados, nos centros de trabalho que empreguem habitualmente o mínimo de 300 trabalhadores; (d) ou 20 empregados, seja qual for o número de trabalhadores habitualmente empregados nos centros de trabalho afetados, desde que a dispensa se verifique dentro de um período de 90 dias. É um conceito complexo. Tem característica subjetiva quando faz referência à resolução unilateral do empresário: qualitativa, quando menciona os motivos da dispensa, e quantitativa, quando faz referência ao número de trabalhadores afetados. Leciona Nelson Mannrich que não foram instituídas sanções no caso do descumprimento da diretiva. "Consequentemente, é da competência dos Estados-membros regular a questão, providenciando para que os representantes dos trabalhadores disponham de procedimentos administrativos e/ou judiciais para exigir o cumprimento das obrigações estabelecidas na diretiva."[2]
Uma sociedade aberta e plural, contudo, impõe reconhecer a complexidade do mercado globalizado e do novo paradigma de produção, bem como a heterogeneidade dos atores sociais, contextos e circunstancias que acabam por ampliar o problema da justiça social para além das fronteiras da equânime distribuição da riqueza social. Tendo como ponto de partida o papel que na atualidade desempenha e/ou deve desempenhar o direito ao trabalho e, também, o direito do trabalho nos Estados de Direito Constitucionais Democráticos, o presente texto tem como objetivo o estudo da necessidade de regulamentação da dispensa arbitrária ou sem justa causa, com foco específico na dispensa coletiva de trabalhadores em momento de crise econômica das empresas empregadoras. Por meio de uma introdução histórica evolutiva do princípio da dignidade da pessoa humana e do Direito do Trabalho, busca-se apresentar o valor social do trabalho para efetivação desse princípio, bem como a consecutiva necessidade do Estado em preocupar-se com a manutenção dos postos de emprego, sem descuidar da viabilidade econômica do organismo empresarial (valores sociais do trabalho e da livre iniciativa em mesmo patamar de importância na concretização dos fundamentos da República Federativa do Brasil).
Assim, Rafael Marques da Silva defende que:
O trabalho não é apenas um elemento de produção. É bem mais do que isso. É algo que valoriza o ser humano e lhe traz dignidade, além, é claro, do sustento. É por isso que deve ser visto, antes de tudo, como um elemento ligado de forma umbilical à dignidade da pessoa humana.
Valorizar o trabalho significa valorizar a pessoa humana, e o exercício de uma profissão pode e deve conduzir ao alcance de uma vocação do homem. Mesmo o mercado, para quem o trabalho nada mais é, isso em uma concepção liberal, do que elemento de produção, não pode prescindir de valorizar o trabalho como elemento crucial ao alcance da dignidade humana.[3]
Além da importância para o homem individual, o trabalho representa valor social, é um dos meios para obtenção dos fundamentos da república, além de ser eixo mestre da economia. A dispensa em massa de trabalhadores pode apresentar um método rápido e eficaz para manutenção da saúde financeira do organismo empresarial, todavia, como se visa comprovar, tal procedimento compromete a base do capitalismo, que é o consumo, podendo conduzir todo sistema à falência. Além de representar um óbice à função social da empresa como promotora de postos de trabalho.
No entanto, estes valores – a livre iniciativa e o valor social do trabalho – em conflito, devem ser sopesados para equilibrar a empresa nos seus momentos de crise - a fim de que um não se sobreponha ao outro. Ao se prestigiar unicamente a livre iniciativa em detrimento do trabalho, o resultado será o agravamento da questão social. O contrário, o paternalismo do empregado nas relações de trabalho, pode inviabilizar a empresa que é fonte de postos de trabalho.[4]
Dessa forma, Rafael Marques da Silva expõe que:
Conclui-se este estudo com poucas palavras. O trabalho é elemento de existência humana. Há um conceito econômico de trabalho, mas trabalho, por si, não é um conceito econômico. As pessoas trabalham para subsistência sim, mas também para suprir suas demandas não apenas materiais, mas existenciais e de vida, o que não deixa de estar relacionado com a dignidade. Isso faz com que este elemento (trabalho) deixe de ser apenas algo ligado à economia, para fazer parte da vida, do ente humano.
Assim, quando o constituinte alçou o trabalho como fundamento da República e como fundamento da ordem econômica, o fez por já saber que o trabalho é o principal elemento do modo de produção capitalista, sustentáculo da economia capitalista, devendo ser preservado e protegido como tal. Agiu assim, também, porque o trabalho é quem dá a subsistência material ao ser humano, que o inclui na sociedade de forma material, portanto, trazendo maior dignidade.
É essa, portanto, a função não só dos intérpretes, mas da sociedade. Proteger o trabalho como elemento-cerne da Constituição de 1988, ao lado da dignidade da pessoa humana, rechaçando qualquer tentativa de violação deste fundamento, quer de forma legislativa, quer no mundo dos fatos. A nova hermenêutica constitucional agasalha esta tese, basta boa vontade por parte da coletividade e dos intérpretes.[5]
Deve-se registrar que o histórico legislativo referente à regulamentação da dispensa coletiva no Brasil perpassa por uma análise do Artigo 7°, Inciso I da Constituição Federal, que prevê a relação de emprego protegida contra dispensa arbitrária ou sem justa causa[6], até a aprovação da Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), em 1992, e sua denúncia em 1996. Ademais, dessa análise emerge o próprio exame da estabilidade decenal e sua retirada do sistema jurídico, que tornaria o tema da dispensa coletiva inócuo, caso ainda fosse o sistema de proteção ao emprego aplicável às relações individuais de trabalho, até a sua substituição definitiva pelo sistema do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), pelo advento da Constituição Federal de 1988 (art. 7º, III).
Rafael da Silva Marques[7] defende a ideia de que a denúncia vazia (sem justa causa) do contrato de trabalho não é mais possível depois do advento da Constituição Federal de 1988:
Com o advento da Constituição de 1988, perde o empregador o direito à despedida arbitrária ou sem justa causa, na forma do artigo 7º, I, da CF/88.
É que as normas de direito fundamental, pelo que preceitua o artigo 5º, parágrafo primeiro, da CF/88, têm aplicação imediata, o que faz com que a lei de que trata o inciso I do artigo 7º da carta de 1988 apenas possa versar sobre critérios de despedida e indenização, sem retirar o direito.
Por meio de análise da legislação vigente, cobra-se do judiciário uma atitude a fim de atenuar os efeitos do desligamento em massa de trabalhadores, mesmo na falta de lei regulamentadora, questão que enseja o fenômeno do ativismo judicial. Isso porque, afinal, o ordenamento jurídico brasileiro constitui um modelo legislativo aberto, em que, na falta de leis, o magistrado pode procurar formas alternativas para solucionar o impasse que lhe foi apresentado. Pode, inclusive, fazer uso do art. 8º da CLT, que refere que o direito comparado pode ser fonte subsidiária do direito do trabalho na falta de disposições legais ou contratuais.
O direito individual do trabalho já vem abrigando os alicerces dessa teoria nos casos de despedida individual arbitrária, assim considerada aquela que, embora formalmente definida “sem justa causa”, na verdade ocorre mediante a prática de uma conduta discriminatória, como a verificada em relação aos portadores de HIV por exemplo, levando à decretação de reintegração mesmo inexistindo lei infraconstitucional que assim estabeleça. Entende-se que o inciso I do artigo 7º da CF/88 confere o suporte jurídico necessário para resolver a questão, de modo que a eficácia dos direitos fundamentais não é exigível apenas em face do Estado, mas também entre as partes de uma relação de trabalho, notadamente porque nossa Lei Maior veda qualquer discriminação e imputa à empresa o encargo de atender à função social que lhe cabe (artigos 1º, 3º e 5º, XXIII, da CF/88). E quanto aos dissídios que tratam de dispensas coletivas? De um lado a autonomia privada da empresa gere economicamente seu negócio, de outro uma massa de trabalhadores que, de repente, vê suprimida sua fonte de sustento. Ao disciplinar a matéria, estabeleceu o artigo 7º e seu inciso I da CF/88 que:
São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos da lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;
Dadas tais premissas, como sustentar a eficácia dos direitos fundamentais quando se trata de despedida individual arbitrária e negar tal aplicação nos casos de despedida coletiva, cujos efeitos podem violar direitos fundamentais de um número considerável de pessoas e produzir resultados muito mais lesivos para a ordem pública, comprometendo de forma contundente a função social da empresa? E mais, como submeter a eficácia de direitos garantidos como fundamentais pela Constituição única e exclusivamente à discricionariedade legislativa? A vedação da dispensa coletiva arbitrária visa evitar que o pretenso exercício de um direito, pelo empregador, seja na verdade uma escusa para disfarçar uma conduta patronal lesiva, geralmente direcionada contra trabalhadores que estão em situação mais vulnerável, pois têm mais idade e tempo de serviço, chefes de família que, via de regra, são os que recebem salários mais elevados, que geram custos mais altos às empresas. A dispensa em massa visa substituí-los por trabalhadores mais jovens que, além de dominar melhor as novas tecnologias, aceitam receber salários menores porque têm menos encargos familiares. Não se pode deixar de reconhecer que a empresa tem interesse legítimo de preservar sua viabilidade econômica e operacional, para garantir seus espaços de competitividade. Entretanto, a proteção desse interesse não pode ser entendida como um direito absoluto, nem pode desconsiderar que, por outro lado, o empregado é detentor de um direito fundamental ao trabalho, que é sua fonte de subsistência.
Ora, o fato de ser coletiva não afasta a vedação imposta pelo preceito constitucional contra a dispensa arbitrária. Pelo contrário, vem torná-la ainda mais imperiosa em face da amplitude da lesão, que não só provoca gravame aos demitidos, mas irradia seus efeitos também para a vida econômica e social da comunidade em que estão inseridos. É por isso que nas rescisões coletivas a negociação com o sindicato da categoria se revela imprescindível ante o constante do artigo 8º da Lei Maior, integrando o que o ordenamento constitucional instituiu como iter procedimental do devido processo demissional, mediante o qual o empregador tem a oportunidade de explicitar os motivos justificadores que possam afastar a conotação de dispensa arbitrária, e os trabalhadores, a chance de participar da fixação dos critérios que minimizem os efeitos traumáticos da medida, de modo que a inexistência de lei complementar não impede que seja juridicamente exigível, pois se trata de direito fundado na Constituição, que visa impedir a conduta patronal discriminatória.
Tal fato se dá porque a manutenção da relação de emprego interessa à própria lógica do ordenamento jurídico/político, pois tem o escopo de proteger os meios que possibilitem a subsistência digna do cidadão, sendo que, no caso de dispensa coletiva, a lesão ultrapassa os limites de um contrato, espraiando seus efeitos para toda sociedade e atraindo a aplicação do disposto no inciso XXIII do artigo 5º da CF/88, ao determinar que a propriedade deve atender à sua função social. Trata-se de garantir a funcionalidade do sistema jurídico, que foi edificado em vasos comunicantes e não em compartimentos estanques, assim preservando a unidade da Constituição. O direito de propriedade não foi instituído, nem pode ser considerado absoluto, porque a própria Constituição estabeleceu expressamente que só estaria justificado na medida em que estivesse atendida sua função social, assim balizando o exercício dos direitos particulares pelos interesses difusos da sociedade em ver prestigiado o trabalho como valor fundante da República brasileira, escopo que não prescinde da preservação do direito ao emprego daqueles que ajudam a construir a sustentabilidade econômica do empreendimento, a fim de evitar o esvaziamento de sentido de nossas instituições e a intensificação das relações de dominação entre as partes de um contrato de trabalho.
A exigência de negociação prévia nos casos de dispensa coletiva[8] abre caminhos para a coexistência do direito ao trabalho com o exercício da livre iniciativa, colocando-os frente a frente para que ocorra a necessária ponderação. Ao frustrar a negociação coletiva e a oportunidade de estabelecer critérios em conjunto com o sindicato, representante da categoria dos trabalhadores, o empregador viola preceito constitucional, pretendendo fazer valer exclusivamente seus objetivos particulares e econômicos, em prejuízo da função social que lhe cabe desempenhar. É claro que nesse microcosmo existe uma constante correlação de forças, disputando espaços de poder. Entretanto, há limites que não podem ser ultrapassados, notadamente o respeito aos direitos fundamentais, de modo que as reais razões que motivam as dispensas coletivas devem ser claramente especificadas numa mesa de negociação, a fim de que possam ser barradas todas as tentativas de travestir como legítima uma conduta arbitrária, pois é preciso impedir que a barbárie se reinstale nas relações de trabalho.
Por fim, é necessário um exame profundo dos procedimentos para ruptura contratual tanto no âmbito individual quanto coletivo em países como a Espanha, que apresentam uma legislação trabalhista madura e consolidada no tocante à necessidade de manutenção do emprego, e que pode servir de modelo para uma futura regulamentação do tema em comento no Brasil, a fim de atenuar os impactos sociais e econômicos da dispensa coletiva na vida de milhares de trabalhadores de uma determinada categoria profissional.
Nessa perspectiva, impõem-se interpretações da Carta Constitucional de 1988 que sejam plausíveis de uma defesa abalizada, sendo algumas delas, ademais, compatíveis com a proteção deste direito fundamental social ao trabalho. Cabe destacar que o trabalho que se pretende desenvolver contribuirá para o debate público de temas valiosos, verbi gracia, o alcance de dito direito coletivo de proteção ao emprego também para os empregados individualmente considerados, uma vez que a proteção da dispensa em massa por norma legal produz efeitos para todos os trabalhadores de regime celetista. Daí o porquê de não se defender apenas a imprescindibilidade da negociação coletiva nas dispensas em massa, pois neste caso somente abrangeria os sindicatos das categorias profissionais convenentes, proteção jurídica de alcance limitado.
Notas e Referências:
[1] MANNRICH, Nelson. Dispensa coletiva: da liberdade contratual à responsabilidade social. São Paulo: LTr, 2000. p. 5.
[2] MANNRICH, Nelson. Dispensa coletiva: da liberdade contratual à responsabilidade social. São Paulo: LTr, 2000. p. 231.
[3] MARQUES, Rafael da Silva. O Valor social do Trabalho na ordem econômica. Cadernos 03 da AMATRA IV, p. 4-6. Disponível em: http://www.amatra4.org.br/publicacoes/cadernos/caderno-03?start=3.
[4] Pancotti, José Antonio. Aspectos jurídicos das dispensas coletivas no Brasil. Disponível em: http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=web&cd=1&ved=0CCwQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.enamat.gov.br%2Fwp-content%2Fuploads%2F2009%2F10%2Ftd02_josaantoniopancotti_15_aspectosjuradicosdasdispensascoletivasnobrasil_rf.pdf&ei=3Ro2Usv2NY3U9QTTo4HIBQ&usg=AFQjCNFLOs3eLBb3f2EmOUVaE1VOjDciSQ&bvm=bv.52164340,d.eWU. Acesso em 15 de dezembro de 2015.
[5] MARQUES, Rafael da Silva. O Valor social do Trabalho na ordem econômica. Cadernos 03 da AMATRA IV, p. 4-6. Disponível em: http://www.amatra4.org.br/publicacoes/cadernos/caderno-03?start=3.
[6] FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 3ª edição, revista e ampliada, com preceitos de interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros Editores LTDA., 2002, p. 54: “Entende-se apropriado conceituar o sistema jurídico como uma rede axiológica e hierarquizada de princípios fundamentais, de normas estritas (ou regras) e de valores jurídicos cuja função é a de, evitando ou superando antinomias em sentido lato, dar cumprimento aos objetivos justificadores do Estado Democrático, assim como se encontram consubstanciados, expressa ou implicitamente na Constituição”.
[7] MARQUES, Rafael da Silva. Provocações de direito, direito do trabalho e processo do trabalho. Porto Alegre: Sulina, 2013, p. 93.
[8] DA SILVA, Antonio Álvares. Dispensa Coletiva e seu Controle pelo Judiciário. Suplemento Trabalhista n. 06/2009, vol. 73. São Paulo: LTr, 2009. p. 657.
FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 3ª edição, revista e ampliada, com preceitos de interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros Editores LTDA., 2002.
MANNRICH, Nelson. Dispensa coletiva: da liberdade contratual à responsabilidade social. São Paulo: LTr, 2000.
MARQUES, Rafael da Silva. O Valor social do Trabalho na ordem econômica. Cadernos 03 da AMATRA IV, p. 4-6. Disponível em: http://www.amatra4.org.br/publicacoes/cadernos/caderno-03?start=3.
MARQUES, Rafael da Silva. Provocações de direito, direito do trabalho e processo do trabalho. Porto Alegre: Sulina, 2013.
Pancotti, José Antonio. Aspectos jurídicos das dispensas coletivas no Brasil. Disponível em: http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=web&cd=1&ved=0CCwQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.enamat.gov.br%2Fwp-content%2Fuploads%2F2009%2F10%2Ftd02_josaantoniopancotti_15_aspectosjuradicosdasdispensascoletivasnobrasil_rf.pdf&ei=3Ro2Usv2NY3U9QTTo4HIBQ&usg=AFQjCNFLOs3eLBb3f2EmOUVaE1VOjDciSQ&bvm=bv.52164340,d.eWU. Acesso em 15 de dezembro de 2015.
MARQUES, Rafael da Silva. O Valor social do Trabalho na ordem econômica. Cadernos 03 da AMATRA IV, p. 4-6. Disponível em: http://www.amatra4.org.br/publicacoes/cadernos/caderno-03?start=3.
SILVA, Antonio Álvares da. Dispensa Coletiva e seu Controle pelo Judiciário. Suplemento Trabalhista n. 06/2009, vol. 73. São Paulo: LTr, 2009.
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Rodrigo Wasem Galia é Doutorando e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Professor da graduação e Pós-graduação em Direito. Autor de diversas obras jurídicas na temática de Direito do Trabalho e Constitucional do Trabalho. Palestrante. Advogado.
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