Omissão no dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar – Por Ricardo Antonio Andreucci

O crime de omissão no dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, previsto no art. 319-A, do Código Penal, foi introduzido pela Lei nº 11.466, de 28 de março de 2007, tendo como objetividade jurídica a proteção da Administração Pública.

Tratou-se de providência imperativa, fruto de inúmeros fatos gravíssimos ocorridos no sistema carcerário brasileiro, onde facções criminosas organizadas controlam, via telefone celular, suas atividades fora dos presídios, trazendo sérios transtornos às autoridades constituídas e aos cidadãos em geral.

A indignação da sociedade, neste sentido, reside justamente no fato de ingressarem clandestinamente, no sistema prisional, aparelhos telefônicos celulares, permitindo aos detentos continuar a agir ou gerir suas atividades criminosas do interior do cárcere.

É bem de ver, entretanto, que a iniciativa do legislador em criminalizar tal conduta veio tardiamente e bastante acanhada, já que tipificou tão somente a conduta do Diretor de Penitenciária e/ou agente público que se omite no dever de vedar ao preso o acesso a aparelhos telefônico, rádio ou similar, silenciando a respeito de crime praticado pelo detento que faz uso de tais instrumentos.

Assim é que, sujeito ativo desse crime somente pode ser o Diretor de Penitenciária e/ou o agente público que tenha o dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar. Trata-se de crime próprio. Nada impede que ocorra co-autoria ou participação entre o Diretor da Penitenciária e outro agente público que tenha o dever de vedar ao preso o acesso aos aparelhos mencionados, ou entre qualquer um desses e um particular. Nesse caso, a qualidade de agente público do sujeito ativo, por ser elementar do crime, comunica-se ao particular, nos termos do que dispõe o art. 30 do Código Penal.

Sujeito passivo é o Estado.

A conduta vem representada pelo verbo “deixar”, que significa omitir-se na realização de ato que deveria praticar, indicando omissão própria. O dever de agir incumbe ao Diretor da Penitenciária e/ou ao agente público.

Dentre os deveres do Diretor da Penitenciária e do agente público responsável pela custódia do preso está o de vedar-lhe o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

É necessário ressaltar que o crime em comento não distingue telefonia fixa de celular. A comunicação do preso com o mundo exterior, entretanto, é direito previsto no art. 41, XV, da Lei nº 7.210/84 – Lei de Execução Penal, que permite a ele o “contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.”

A Lei nº 11.466, de 28 de março de 2007, entretanto, ao invés de criminalizar a conduta, acrescentou ao rol de faltas graves que podem ser cometidas pelo preso (art. 50 da Lei nº 7.210/84), a posse, utilização ou fornecimento de aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.

Portanto, pratica esse delito o Diretor de Penitenciária e/ou agente público que, por omissão, possibilitar ao preso o acesso a aparelho de telefonia fixa ou móvel. Pratica, em consequência, falta grave, o preso que utilizar aparelho de telefonia fixa ou móvel.

O preso que possuir, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, estará sujeito às sanções disciplinares previstas nos incisos I (advertência verbal), II (repreensão), III (suspensão ou restrição de direitos) e IV (isolamento), do art. 53 da Lei nº 7.210/84.

Trata-se de crime doloso, caracterizado pela vontade livre e consciente de omitir-se o agente no dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar.

A consumação ocorre com a mera omissão do Diretor da Penitenciária ou do agente público.

Não se admite tentativa, por se tratar de crime omissivo próprio.

O tempo já demonstrou que essa providência legislativa não coibiu o ingresso de aparelhos telefônicos celulares, rádios ou similares, nos presídios de todo o país. O passo dado foi insuficiente, podendo o legislador, no futuro, ousar e criminalizar essa conduta também em relação ao preso que fizer uso de tais instrumentos, equiparando legislativamente o Brasil a outros países desenvolvidos do mundo, que tratam com mais prudência e seriedade a questão da criminalidade organizada dentro e fora dos presídios.

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