Por Rômulo de Andrade Moreira e Alexandre Morais da Rosa – 29/11/2015
A exigência de custas processuais para análise de Direitos Fundamentais é uma invenção financeira incompatível com o devido processo legal substancial, já que a liberdade não pode ficar condicionada à satisfação de interesses pecuniários.
O Conselho Nacional de Justiça, no Procedimento de Controle Administrativo nº. 0003242-69.2015.2.00.0000, tendo como requerente o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, deferiu a medida de urgência solicitada na petição inicial, proibindo a cobrança de taxas judiciárias antes da sentença condenatória penal transitada em julgado.
Neste Procedimento Administrativo, o Conselho Federal insurgiu-se contra o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia que, por meio da sua Controladoria do Judiciário, editou ato normativo, expedindo orientações sobre o recolhimento de custas nos cartórios criminais. Neste ato, consta no tópico 03 o seguinte:
“Os atos relativos a relaxamento de prisão, revogação de prisão preventiva, pedidos de liberdade provisória, de fiança e de restituição de coisa apreendida, bem como outros procedimentos e incidentes processuais (Título VI, arts. 92 a 124 do Código de Processo Penal), provocados pelas partes, devem ser cobrados conforme o disposto no item V da Tabela I – processo ou procedimento sem valor declarado, inclusive incidental.” (Ato Circular nº 003-C/2012).
Na decisão monocrática, o Conselheiro Arnaldo Hossepian Júnior deixou consignado que "de fato, não há amparo na Constituição Federal de 1988 para a exigência de recolhimento prévio de custas na ação penal pública, compreendendo-se todo o curso da ação penal, inclusive no que se refere aos atos descritos na Circular nº 003-C/2012, expedida pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. E a Lei Estadual não especifica a hipótese ora impugnada. No presente caso, exigir do réu preso o pagamento de custas para requerer a sua liberdade, caracterizaria situação de injusto constrangimento ao seu status libertatis. Outrossim, o recolhimento antecipado importaria em cerceamento ao direito de defesa, na medida que tais custas somente poderiam ser exigidas após a sentença penal condenatória. (...) Em arremate, vale repisar que o direito de defesa constitui pedra angular do sistema der proteção dos direitos individuais do cidadão, exteriorização de um dos aspectos do princípio da dignidade humana. (...) Ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR postulada pela requerente, para o fim de suspender os efeitos do Item “3” do Ato Circular nº 003-C/2012, de modo que o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia abstenha-se de exigir o pagamento prévio das custas quanto aos atos de relaxamento de prisão, revogação de prisão preventiva, pedidos de liberdade provisória, fiança e restituição de coisa apreendida, bem como outros procedimentos e incidentes processuais, até deliberação final sobre a matéria por parte deste Conselho Nacional de Justiça." (Esta decisão foi ratificada, por unanimidade, pelo Plenário do Conselho Nacional de Justiça na sessão do dia 10 de novembro de 2015, tendo se manifestado oralmente o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Dr. Marcus Vinícius Furtado Coelho).
Evidentemente, incabível era tal exigência do ato normativo impugnado. E, mais. Sendo, em regra, pública a ação penal (portanto, tendo o Estado como o seu titular - art. 129, da Constituição da República) e tendo em vista o princípio da ampla defesa (impedindo qualquer ônus pecuniário para o acusado ao exercê-la de forma legítima), só admitimos o pagamento de custas no processo penal brasileiro pelo querelante que tenha condições de arcar com as despesas processuais. Esta deve ser a interpretação dada aos arts. 803 a 806 do Código de Processo Penal, em uma interpretação conforme à Constituição da República. Afinal de contas, “o direito de defesa constitui pedra angular do sistema de proteção dos direitos individuais e materializa uma das expressões do princípio da dignidade da pessoa humana. Como se sabe, na sua acepção originária, este princípio proíbe a utilização ou transformação do homem em objeto dos processos e ações estatais. O Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações. A propósito, em comentários ao art. 1º da Constituição alemã, afirma Günther Dürig que a submissão do homem a um processo judicial indefinido e sua degradação como objeto do processo estatal atenta contra o princípio da proteção judicial efetiva (“rechtliches Gehör”) e fere o princípio da dignidade humana ["Eine Auslieferung des Menschen an ein staatliches Verfahren und eine Degradierung zum Objekt dieses Verfahrens wäre die Verweigerung des rechtlichen Gehörs."] (MAUNZ-DÜRIG, Grundgesetz Kommentar, Band I, München, Verlag C.H.Beck ,1990, 1I 18)."[1]
O Processo Penal em um Estado Democrático de Direito é um meio necessário e inafastável de garantia dos direitos do acusado. Não é um mero instrumento de efetivação do Direito Penal, mas, verdadeiramente, um instrumento de satisfação de direitos humanos fundamentais e, sobretudo, garantia contra o arbítrio do Estado. Certamente sem um processo penal efetivamente garantidor, não podemos imaginar vivermos em uma verdadeira democracia[2].
O Processo Penal é antes de tudo “um sistema de garantias face ao uso do poder do Estado.” Para Alberto Binder, por meio do Processo Penal “procura-se evitar que o uso deste poder converta-se em um fato arbitrário. Seu objetivo é, essencialmente, proteger a liberdade e a dignidade da pessoa”[3]
Assim, a norma processual (em sentido amplo, inclusive os atos normativos oriundos dos Tribunais)), ao lado de sua função de aplicação do Direito Penal (que é indiscutível), tem a missão de tutelar aqueles direitos previstos nas constituições e nos tratados internacionais. Exatamente por isso, o processo penal de um País o identifica como uma democracia ou como um Estado totalitário. Assim, por exemplo, ao Direito Penal mínimo corresponde um Direito Processual Penal garantidor.
Como ensina Alberto Binder, “ninguém pode ficar indiferente em face da efetiva vigência destes direitos e garantias. Eles são o primeiro – e principal – escudo protetor da pessoa humana e o respeito a estas salvaguardas é o que diferencia o Direito – como direito protetor dos homens livres – das ordens próprias dos governos despóticos, por mais que estas sejam redigidas na linguagem das leis.” [4]
Além do texto constitucional e do Código de Processo Penal, devemos nos referir aos pactos internacionais subscritos e adotados pelo nosso Direito Positivo.
Para encerrar, e bem a propósito da decisão do Conselho Nacional de Justiça, vejamos estes julgados:
“O pagamento de taxas ou custas judiciárias de qualquer natureza anteriormente à sentença transitada em julgado viola a ampla defesa. Ainda, condicionar as oitivas das testemunhas arroladas pela defesa, mesmo que através de cartas precatórias, ao pagamento prévio de qualquer tipo de custa ou eventuais despesas com diligências do oficial de justiça viola o princípio da isonomia, vez que as partes devem ser tratadas de maneira equânime. Não obstante, o código de processo penal é expresso quanto ao tema e estabelece como única exceção à não exigência do prévio pagamento de custas nos casos de ação penal privada. Constrangimento ilegal evidente. Ordem concedida para anular o processo que tramita em primeiro grau desde a decisão que deu por encerrada a instrução e determinar a expedição das cartas precatórias requeridas pela defesa, independentemente do recolhimento de taxas ou custas” (TJSP – 11ª C.- HC 993.07.109123-5- rel. Di Rissio Barbosa –j.13.08.2008).
“TRF da 4ª. Região - APELAÇÃO CRIMINAL Nº. 2003.72.00.001141-8/SC - RELATOR: Juiz Federal Artur César de Souza – A persecução penal e as custas dos respectivos serviços competem ao Estado-juiz, a quem, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal, está assegurada a posterior restituição pela parte sucumbente.2. Havendo prejuízo comprovado para os réus, configura cerceamento de defesa a imposição de adiantamento do pagamento das despesas de carta rogatória para oitiva de testemunhas.”
“(...) cabendo ao Estado-Juiz o direito de punir, mostra-se irrazoável atribuir ao sujeito passivo da persecutio criminis a antecipação do custo desse serviço.” (Correição Parcial nº 2003.04.01.021657-2/RS).
“(...) não há interesse em adiantar o pagamento das despesas da carta rogatória, em função do ônus da sucumbência que ao final por ele poderá ser suportado", implicando a medida contrária um "indevido empecilho à garantia da ampla defesa, constitucionalmente acautelada no art. 5º, inciso LV, da Magna Carta (...)" (TRF4, COR 2003.04.01.021657-2, Oitava Turma, Relator Élcio Pinheiro de Castro, publicado em 20/08/2003).
Cobrar custas, exigir-se valores para análise de violações de direitos, constitui-se em intolerável restrição aos Direitos Fundamentais e, no caso de acusados pobres, seria a negativa da Jurisdição. Ademais, estaríamos diante da falácia garantista, ou seja, há o direito, mas não se promove as garantias, no caso, por questões pecuniárias. Com acerto, pois, o CNJ.
[1] Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus nº. 85294.
[2] Apesar de que, como ensina Norberto Bobbio, “(...) a Democracia perfeita até agora não foi realizada em nenhuma parte do mundo, sendo utópica, portanto.” (Dicionário de Política, Brasília: Universidade de Brasília, 10ª. ed., 1997, p. 329).
[3] Introdução ao Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 25, na tradução de Fernando Zani.
[4] Idem, p. 43.
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR). Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC).
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