A compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea é uma das questões mais debatidas nos processos criminais, sendo objeto de vários pleitos recursais junto aos Tribunais do país.

Mais recentemente, o Superior Tribunal de Justiça reviu o entendimento firmado em tese repetitiva pela Terceira Seção relativa ao Tema 585/STJ, para fins de adequar a redação à hipótese de multirreincidência, com delimitação dos efeitos da compensação para ambas as espécies de reincidência (genérica e específica).

Vale lembrar que a reincidência é circunstância agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, enquanto a confissão é circunstância atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do mesmo diploma.

As circunstâncias atenuantes e agravantes devem ser consideradas pelo magistrado na segunda fase da dosimetria da pena, nos termos do que estabelece o art. 68 do Código Penal.

A lei determina, no apontado art. 68, que o cálculo da pena se faça em três etapas (sistema trifásico): a)            a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 do Código Penal; b) em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; c)           por último, serão levadas em conta as causas de diminuição e de aumento de pena.

O processo adotado pela lei é o mais adequado, pois impede a apreciação simultânea de muitas circunstâncias de espécies diversas, possibilitando às partes melhor verificação a respeito da obediência aos princípios de aplicação da pena.

Vale ressaltar que, de acordo com o disposto na Súmula 241 do Superior Tribunal de Justiça, “a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”.

É indispensável, sob pena de nulidade, a fundamentação da quantidade de pena, devendo o magistrado esclarecer, expressamente, quais as circunstâncias que levou em consideração na dosimetria da pena.

Segundo o disposto no art. 67 do Código Penal, no concurso de agravantes e atenuantes a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

O juiz, portanto, deve dar preponderância às circunstâncias de natureza subjetiva, calcadas na personalidade do agente e nos motivos determinantes da prática da infração. Se as circunstâncias se equivalem, uma neutraliza o efeito agravador ou atenuador da outra.

Nesse sentido, em 2012, diante da divergência entre as turmas de direito penal, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp 1.154.752, da relatoria do Ministro Sebastião Reis Junior, pacificou o entendimento no sentido de ser possível, na segunda fase do cálculo da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o artigo 67 do Código Penal. Na ocasião, foi decidido que a incidência da atenuante prevista no artigo 65, III, "d", do Código Penal independe de a confissão ter sido integral ou parcial, especialmente quando utilizada para fundamentar a condenação. Em 2013, a Terceira Seção, sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou o mesmo entendimento ao julgar o Tema 585 (REsp 1.341.370/MT, acórdão publicado no DJe de 17/04/2013).

Ocorre que a questão voltou novamente à baila no recente julgamento do REsp 1.931.145/SP (acórdão publicado no DJe de 24/06/2022), em que a tese do Tema 585 foi readequada pela Terceira Seção, resultando na seguinte redação:

“É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.”

Na ocasião, o relator, Ministro Sebastião Reis Junior, destacou que “Deveras, a condição de multirreincidência exige maior reprovação do que a conduta de um acusado que tenha a condição de reincidente em razão de um evento único e isolado em sua vida. Ora, se a simples reincidência é, por lei, reprovada com maior intensidade, porque demonstra um presumível desprezo às solenes advertências da lei e da pena, reveladora de especial tendência antissocial, por questão de lógica e de proporcionalidade, e em atendimento ao princípio da individualização da pena, há a necessidade de se conferir um maior agravamento na situação penal do réu nos casos de multirreincidência, em função da frequência da atividade criminosa, a qual evidencia uma maior reprovabilidade da conduta, devendo, assim, prevalecer sobre a confissão. Assim, a recidiva prepondera nas hipóteses em que o acusado possui várias condenações por crimes anteriores, transitadas em julgado, reclamando repressão estatal mais robusta.”

 

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