Por Redação - 14/02/2017
De acordo com os autos do Recurso de Apelação nº 0520574-13.2016.8.05.0001, embora o Ministério Público e a Defensoria do Estado da Bahia tenham entendido não haver provas suficientes para embasar um decreto condenatório, o Juízo da 2ª Vara de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher da Comarca de Salvador-BA valeu-se do disposto no art. 385 do Código de Processo Penal para condenar acusado de cometer contravenção penal.
Na Apelação, rogando pela absolvição do acusado, a Procuradoria de Justiça do Estado sustentou que o juízo da condenação deve ser consubstanciado pela certeza, pois qualquer dúvida que comprometa a estabilidade e a segurança do pronunciamento deve resultar, invariavelmente, na aplicação do princípio in dubio pro reo.
Confira a íntegra do parecer ministerial:
PROCESSO Nº. 0520574-13.2016.8.05.0001 – APELAÇÃO CRIMINAL
ORIGEM: SALVADOR – BA
ÓRGÃO JULGADOR: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL – SEGUNDA TURMA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
PARECER Nº. 478/2017
Trata-se de apelação criminal interposta por ...., irresignado com a sentença condenatória proferida nos autos da ação penal nº. 0520574-13.2016.8.05.0001, que tramitou perante a 2ª. Vara de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher de Salvador, cujo teor o condenou a uma pena de dois meses de prisão simples pela prática da conduta tipificada no artigo 21 da Lei de Contravenções Penais c/c a Lei n.º 11.340/2006.
Recebida a denúncia (fls. 43), foi apresentada a resposta à acusação (fls. 67/68). Após, procedeu-se a audiência de instrução, na qual foi inquirida apenas uma testemunha (fls. 91) e realizado o interrogatório do réu (fls. 115).
Ultimada a instrução criminal e oferecidos os memoriais, do Ministério Público e do apelante às fls. 114, sobreveio sentença (fls. 121/125), que julgou procedente o pedido formulado na incoativa acusatória.
Inconformado, o apelante interpôs o presente recurso (fls. 140), pleiteando, em epítome, nas razões recursais de fls. 144/149, a sua absolvição.
Por sua vez, em sede de contrarrazões (fls. 159/162), o Ministério Público entendeu que a sentença deve ser reformada, pugnando pelo provimento ao recurso de apelação interposto pelo acusado.
Eis um sucinto relatório.
Os autos foram encaminhados ao Ministério Público para o parecer.
Verificada a tempestividade do recurso em tela, bem como os demais requisitos de admissibilidade exigidos para o seu manejo, passamos à análise do mérito.
Ab initio, observamos que o Ministério Público, titular da ação penal, tanto nas alegações finais quanto nas contrarrazões do recurso, pugnou no sentido da absolvição do acusado, reconhecendo que “não se conseguiu amealhar prova suficiente para embasar uma condenação criminal”. Desta forma, em homenagem ao sistema acusatório, não merece subsistir o édito condenatório.
Cumpre ressaltar que o Magistrado não pode atuar ex ofício e condenar o réu, quando o titular da ação penal, após a instrução probatória, entender que não foram coligidas provas suficientes para uma condenação, haja vista o sistema processual penal (acusatório) acolhido pela Constituição Federal de 1988, que não recepcionou o art. 385 do Código de Processo Penal. Diante disso, entendemos que o pedido absolutório formulado pelo Ministério Público nas alegações finais impede a prolação de uma sentença condenatória.
A propósito, vejamos a lição de Paulo de Souza Queiroz:
“De acordo com o artigo 385 do CPP, o juiz pode condenar ainda que o Ministério Público proponha a absolvição. Temos, porém, esse dispositivo não foi recepcionado pela Constituição de 1988, a qual adotou, ainda que de modo sumário, o sistema acusatório de processo penal, que distingue, claramente, as funções de acusar, defender e julgar (actum trium personarum), razão pela qual compete ao Ministério Público, como regra, e ao ofendido, como exceção, promover a ação penal pública, na forma da lei (CF, art. 129, I, art. 5°, LIX). Justo por isso, ao juiz não é dado iniciar o processo de ofício (ne procedat iudex ex officio), tampouco condenar o réu quando o Ministério Público, titular da ação penal, com boas ou más razões, propuser a absolvição. Se o juiz, enquanto sujeito imparcial e garantidor dos direitos fundamentais, estiver em desacordo com a manifestação ministerial, é-lhe possível adotar duas alternativas: a) absolver o réu, ainda assim; b) invocar, analogicamente, o art. 28 do CPP, enviando os autos ao chefe da instituição (Procurador-Geral da República ou Procurador-Geral de justiça), para que decida definitivamente sobre o tema. Parece, inclusive, que essa última solução (item b) é a mais razoável, visto que, a fim de evitar que o juiz se converta em acusador, talvez se converta o acusador em juiz (item a), passando o MP a ser, além de dominus litis, também senhor da interpretação, se bem que nada mudará substancialmente se o chefe da instituição mantiver o pronunciamento pela absolvição. De todo modo, o que não possível é o juiz natural substituir-se, sem mais, ao acusador constitucional (Ministério Público ou querelante) e condenar na falta de pedido condenatório por parte do órgão competente, porque a ausência de pedido de condenação equivale à ausência mesma de acusação. Condenar sem pedido de condenação é, pois, condenar arbitrariamente, com violação ao devido processo constitucional. Também por isso, o juiz não pode condenar além do pedido formulado pelo órgão da acusação (ultra petita), sob pena de violação ao princípio da correlação entre a acusação, a defesa e a sentença. Aliás, se não pode o menos (condenar além do pedido), sem observância das regras da emendatio e da mutatio libelli (CPP, arts. 383 e 384), não há de poder o mais: condenar sem pedido de condenação. Ademais, se admitirmos que o juiz pode condenar por sua conta e risco, sem pedido condenatório, por que não poderia condenar ultra petita? Releva notar, ainda, que as alegações finais é uma peça importantíssima, pois se prestam a apreciar e a valorar todas as questões relevantes suscitadas no curso do processo, razão pela qual devem prevalecer sobre a denúncia, substituindo-a, seja porque traduzem o posicionamento final do órgão acusador, seja porque têm lugar após a produção da prova em contraditório perante o juiz natural. Em suma, o artigo 385 do CPP só faz sentido num sistema inquisitório ou tendencialmente inquisitório, próprio de modelos autoritários de processo penal (no caso, ditadura Vargas), não num sistema de tipo acusatório, tampouco acusatório-garantista-democrático de processo penal, que atribui a órgãos distintos e independentes as funções de acusar, defender e julgar, e que prima, ou deve primar, pela imparcialidade dos julgamentos, como garantia fundamental dos acusados, essencial à realização do due process of law, formal e substancial. Seja como for, parece evidente que, se admitirmos, a pretexto de observar a obrigatoriedade, que o juiz pode, em substituição ao acusador legítimo, condenar sem pedido condenatório, violar-se-á o princípio da legalidade (legalidade constitucional). Ana Cláudia Pinho tem, pois, razão quando assim conclui: Portanto, no momento em que o próprio Ministério Público retira a acusação (como, no presente caso, reconhecendo que as provas produzidas durante a instrução foram insuficientes para sustentar a pretensão inicialmente deduzida através da denúncia), desaparece a pretensão acusatória, não cabendo ao juiz outra alternativa, senão absolver o réu. Afinal, se o próprio Ministério Público – que, por força constitucional, é a única Instituição que detém a titularidade da pretensão acusatória – não mais está acusando, não pode o juiz condenar, porque se assim o fizer, passará de órgão julgador a órgão acusador, o que é um verdadeiro e total absurdo." (1) (Grifos nossos).
Ora, se o Ministério Público, titular da ação penal, não está mais acusando, pois entendeu no sentido da absolvição do réu, não cabe ao Magistrado assumir a posição de órgão acusador, violando a Constituição Federal (art. 129, I) e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 8º., nº 1), e condenar o réu mesmo sem o exercício da pretensão acusatória pelo Ministério Público, pois incompatível com o nosso sistema processual.
Com efeito, o sistema acusatório é o que melhor encontra respaldo em uma democracia, pois distingue perfeitamente as três funções precípuas em uma ação penal, a saber: o julgador, o acusador e a defesa. Tais sujeitos processuais devem estar absolutamente separados (no que diz respeito às respectivas atribuições e competência), de forma que o julgador não acuse, nem defenda (preservando a sua necessária imparcialidade), o acusador não julgue e o defensor cumpra a sua missão constitucional de exercer a chamada defesa técnica (2).
“Este sistema se va imponiendo en la mayoría de los sistemas procesales. En la práctica, ha demonstrado ser mucho más eficaz, tanto para profundizar la investigación como para preservar las garantías procesales”, como bem acentua Alberto Binder (3).
Observa-se que no sistema acusatório estão perfeitamente definidas as funções de acusar, de defender e a de julgar, sendo vedado ao Juiz proceder como órgão persecutório. É conhecido o princípio do ne procedat judex ex officio, verdadeiro dogma do sistema acusatório. Nele, segundo o professor da Universidade de Santiago de Compostela, Juan-Luís Gómez Colomer, “hay necesidad de una acusación, formulada e mantenida por persona distinta a quien tiene que juzgar, para que se pueda abrir y celebrar el juicio e, consecuentemente, se pueda condenar" (4), proibindo-se “al órgano decisor realizar las funciones de la parte acusadora" (5), “que aqui surge com autonomia e sem qualquer relacionamento com a autoridade encarregue do julgamento" (6).
É de José Frederico Marques esta observação: “A titularidade da pretensão punitiva pertence ao Estado, representado pelo Ministério Público, e não ao juiz, órgão estatal, tão somente, da aplicação imparcial da lei para dirimir os conflitos entre o jus puniendi e a liberdade do réu. Não há, em nosso processo penal, a figura do juiz inquisitivo. Separadas estão, no Direito pátrio, a função de acusar e a função jurisdicional. (...) O juiz exerce o poder de julgar e as funções inerentes à atividade jurisdicional: atribuições persecutórias, ele as tem muito restritas, e assim mesmo confinadas ao campo da notitia criminis. No que tange com a ação penal e à função de acusar, sua atividade é praticamente nula, visto que ambas foram adjudicadas ao Ministério Público." (7)
Sobre o sistema acusatório, afirmava Vitu: “Ce système procédural se retrouve à l’origine des diverses civilisations méditerranéennes et occidentales: en Grèce, à Rome vers la fin de la Republique, dans le droit germanique, à l’époque franque et dans la procédure féodale. Ce système, qui ne distingue pás la procédure criminelle de la procédure, se caractérise par des traits qu’on retrouve dans les différents pays qui l’ont consacré. Dans l’organisation de la justice, la procédure accusatoire suppose une complète égalité entre l’accusation et la défense.”
Tratando da impossibilidade de o juiz condenar quando o Ministério Público opina pela absolvição, José Carrazzoni Jr. asseverou que “equivoca-se aqueles que dão razão à aplicação do artigo 385 do Código de Processo Penal contextualmente de matriz fascista. Ora, bem se sabe que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 firmou como sistema processual o de cunho acusatório. Assim, se torna inadmissível consoante o artigo 129, inciso I da CF, admitir que o julgador acuse. Considerando-se assim, que nosso processo penal se erige pelo sistema acusatório, mormente o amparo constitucional, que faz o reparte das funções de acusador e julgador, colocando em xeque o positivismo do diploma dos ritos penais. (...) O juiz do processo penal (que queremos), inserido no Estado Democrático de Direito, tem na sua atuação, não uma visão politizada, mas voltada para o acordo constitucional.” (8) (Grifo nosso).
Por sua vez, Aury Lopes Jr. leciona sobre a incompatibilidade do sistema acusatório com a regra prevista no atual artigo 385 do Código de Processo Penal:
“O artigo 385 do CPP vem sendo há décadas aplicado sem maior reflexão e, o que é mais grave, contribuindo para a manutenção da cultura inquisitória e a desconsideração do objeto do processo penal, um tema árido, pouco discutido, mas fundamental. (...) O erro da concepção da ‘pretensão punitiva’ está em pensar que o Estado comparece no processo penal através do MP da mesma forma que o particular no processo civil, como se a exigência punitiva fosse exercida no processo penal de igual modo que no processo civil atua o titular de um Direito privado. Aqui está o núcleo do erro: pensar o acusador como credor. Se no Direito Civil existe a “exigência jurídica”, pois existe a possibilidade de efetivação do Direito Civil fora do processo civil (ao contrário do Direito Penal, que só possui realidade concreta através do processo penal) e a pretensão só nasce quando há a resistência, a lide. Logo, o autor no processo civil (verdadeiro credor na relação de direito material) pede ao juiz a adjudicação de um direito próprio, que diante da resistência ele não pode obter. Essa exigência jurídica existe antes do processo civil e nasce da relação do sujeito como bem da vida. Isso não existe no processo penal. Não há tal “exigência jurídica” que possa ser efetivada fora do processo penal. O Direito Penal não tem realidade concreta fora do processo penal. Logo, não pré-existe nenhuma exigência punitiva que possa ser realizada fora do processo. E o Ministério Público (ou querelante) não pede a adjudicação de um direito próprio, porque esse direito (potestativo) de punir não lhe corresponde, está nas mãos do juiz. O Estado realiza seu poder de punir não como parte, mas como juiz. Não existe relação jurídica entre o Estado-acusador e o imputado, simplesmente porque não existe uma exigência punitiva nas mãos do acusador e que eventualmente pudesse ser efetivada fora do processo penal (o que existe é um poder de penar e dentro do processo). Aqui está o erro de pensar a pretensão punitiva como objeto do processo penal, como se aqui o fenômeno fosse igual ao do processo civil. Por isso, o acusador detém o poder de acusar, não de penar. Logo, jamais poderia ser uma pretensão punitiva. Como disse Carnelutti, “ao acusador não lhe compete a potestas de castigar, mas só de promover o castigo”. O acusador tem, portanto, a pretensão acusatória (ius ut procedatur) cujo exercício é fundamental para dar inicio e desenvolvimento ao processo. O poder de punir — que é do juiz e não do MP › somente poderá ser exercido após o pleno e exitoso exercício da pretensão acusatória. É o juiz quem detém o poder condicionado de punir. E por que, então, o juiz não pode condenar quando o Ministério Púbico pedir a absolvição? Exatamente porque o poder punitivo estatal — nas mãos do juiz — está condicionado à invocação feita pelo Ministério Público através do exercício da pretensão acusatória. Logo, o pedido de absolvição equivale ao não exercício da pretensão acusatória, isto é, o acusador está abrindo mão de proceder contra alguém. Como consequência, não pode o juiz condenar, sob pena de exercer o poder punitivo sem a necessária invocação, no mais claro retrocesso ao modelo inquisitivo. Condenar sem pedido é violar, inequivocamente, a regra do fundante do sistema acusatório que é o ne procedat iudex ex officio. Também é rasgar o Princípio da Correlação, na medida em que o espaço decisório vem demarcado pelo espaço acusatório e, por decorrência, do espaço ocupado pelo contraditório, na medida em que a decisão deve ser construída em contraditório (Fazzalari). O poder punitivo é condicionado à existência de uma acusação. Essa construção é inexorável, se realmente se quer efetivar o projeto acusatório da Constituição. Significa dizer: aqui está um elemento fundante do sistema acusatório. Portanto, é incompatível com o modelo constitucional a regra prevista no atual artigo 385 do CPP . No mesmo sentido, ainda que fazendo um caminho diferente, Geraldo Prado afirma que “isso não significa dizer que o juiz está autorizado a condenar naqueles processos em que o Ministério Público haja requerido a absolvição do réu, como pretende o artigo 385 do Código de Processo Penal Brasileiro. Pelo contrário. Como o contraditório é imperativo para validade da sentença que o juiz venha a proferir, ou, dito de outra maneira, como o juiz não pode fundamentar sua decisão condenatória em provas ou argumentos que não tenham sido objeto de contraditório, é nula a sentença condenatória proferida quando a acusação opina pela absolvição. O fundamento da nulidade é a violação do contraditório (artigo 5º, inciso LV, da Constituição da República).” (...) Como consequência, não pode o juiz condenar, sob pena de exercer o poder punitivo sem a necessária invocação, no mais claro retrocesso ao modelo inquisitivo. Processualmente falando, o correto (diante de tal situação) seria que o juiz proferisse uma decisão de extinção do processo sem julgamento do mérito. Na falta de previsão legal, só nos resta a absolvição.” (9) (Grifos nossos).
Nesse sentido, vejamos alguns julgados:
“Deve ser decretada a absolvição quando, em alegações finais do Ministério Público, houver pedido nesse sentido, pois, neste caso, haveria ausência de pretensão acusatória a ser eventualmente acolhida pelo julgador. O sistema acusatório sustenta-se no princípio dialético que rege um processo de sujeitos cujas funções são absolutamente distintas, a de julgamento, de acusação e a de defesa. O juiz, terceiro imparcial, é inerte diante da atuação acusatória, bem como se afasta da gestão das provas, que está cargo das partes. O desenvolvimento da jurisdição depende da atuação do acusador, que a invoca, e só se realiza validade diante da atuação do defensor. Afirma-se que, se o juiz condena mesmo diante do pedido de absolvição elaborado pelo Ministério Público em alegações finais está, seguramente, atuando sem necessária provocação, portanto, confundindo-se com a figura do acusador, e ainda, decidindo sem o cumprimento do contraditório. A vinculação do julgador ao pedido de absolvição feito em alegações finais pelo Ministério Público é decorrência do sistema acusatório, preservando a separação entre as funções, enquanto que a possibilidade de condenação mesmo diante do espaço vazio deixado pelo acusador, caracteriza o julgador inquisidor, cujo convencimento não está limitado pelo contraditório, ao contrário, é decididamente parcial ao ponto de substituir o órgão acusador, fazendo subsistir uma pretensão abandonada pelo Ministério Público.” (Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Recurso em Sentido Estrito nº.: 1.0024.05.702576-9/001, Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho, publicado 27/10/2009). (Grifos nossos).
“O pedido de absolvição formulado pelo Ministério Público em alegações finais, oportunidade da apresentação da argumentação acerca das provas produzidas, impõe a absolvição pelo julgador, vez que equivale à retirada da acusação. Sem a dedução legítima da pretensão acusatória no momento destinado aos debates, o julgador não pode assumir o "espaço vazio" deixado pelo órgão acusador e acolher uma imputação não mais existente.” (Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Apelação Criminal nº.: APR 10414120038479001 MG, Quinta Câmara Criminal, Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho, publicado 09/12/2015). (Grifo nosso).
No tocante ao mérito, observa-se que, em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, conforme exigência constitucional, não restou comprovada a autoria delitiva.
Em Juízo, apenas foi realizada a inquirição de uma testemunha, Marenilson Deoclecio dos Santos, que iniciou sem depoimento, às fls. 91, afirmando que “(...) a princípio não se recordou da fisionomia do réu, mas após a leitura da denúncia, se lembrou dos fatos e também do mesmo; que tomou conhecimento do ocorrido através da SICOM; (...).” (Grifo nosso).
Ora, a única testemunha ouvida em juízo não presenciou os fatos, tomando conhecimento por meio da SICOM. Além disso, demonstrou não lembrar perfeitamente da fisionomia do réu.
Com efeito, impende transcrevermos excerto de artigo sobre o tema: “Será que você pode acreditar no que as testemunhas lembram?”, in verbis:
“O problema da prova testemunhal, do reconhecimento de pessoa e da palavra da vítima e o decurso do tempo não tem sido alvo, a nosso ver, do cuidado necessário, especialmente quando se analisa os processos criminais, cuja duração, pelo número excessivo de casos penais, protrai-se no tempo de maneira absolutamente absurda. Ora, essa dilação temporal tem um efeito devastador na memória das pessoas (testemunhas e vítimas). (...) A fim de melhor esclarecer esta problemática, o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – IPEA e a Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça (SAL-MJ), por meio do projeto Pensando o Direito, iniciaram uma pesquisa para colher subsídios científicos em Psicologia do Testemunho, contando com a colaboração da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Os resultados desta pesquisa foram apresentados no Auditório Tancredo Neves, no Ministério da Justiça, no seminário “Avanços Científicos em Psicologia do Testemunho aplicados ao Reconhecimento Pessoal e aos Depoimentos Forenses” (disponível no sítio eletrônico da SAL/MJ). Contou com a participação de pesquisadores sérios como Lilian Stein e Gustavo Noronha Àvila. Este estudo é fundamental para entendermos a questão das chamadas ‘falsas memórias’, assunto da maior relevância no Direito Processual Penal e, infelizmente, ignorado por grande parte da doutrina e dos atores processuais. Conforme consta da apresentação da pesquisa, ‘a memória frequentemente constitui fator determinante para o deslinde de processos judiciais. Na seara criminal, sua importância torna-se crucial para a coleta de depoimentos, da prova testemunhal e do reconhecimento." (10) (Grifos nossos).
Sobre o assunto “falsas memórias” e sua relevância para o Direito Processual Penal, imperioso transcrever matéria publicada no jornal Folha de São Paulo, a saber:
“Psicólogos sabem que criamos lembranças falsas o tempo inteiro. Segundo eles, não importa o grau de escolaridade ou de boa-fé, todo cérebro se ilude ao resgatar eventos passados. No setor criminal, como é de imaginar, a situação se torna bem mais delicada. Nos últimos anos, uma série de estudos se debruça sobre a forma como recordações ilusórias podem incriminar pessoas inocentes. Pesquisadores mostraram que o trabalho de policiais e juízes pode influenciar o depoimento das vítimas de crimes a ponto de elas fabricarem memórias falsas, acreditarem nas mesmas e incriminarem inocentes. ‘As provas técnicas são muito importantes, e muitas vezes são ignoradas em favor da memória’, diz a psicóloga Lilian Stein, da PUC do Rio Grande do Sul, especialista no assunto e autora do livro Falsas Memórias. (...) As memórias falsas existem porque, ao contrário do que prega o senso comum, o cérebro não funciona como uma câmera fotográfica que registra tudo da maneira exata que acontece. Na verdade, a memória é bastante maleável. Está o tempo todo se adaptando, se esquecendo de detalhes e fatos para colocar outras coisas no lugar. "Isso faz parte do funcionamento normal da memória, acontece com todo mundo o tempo todo", explica Lilian. Acontece que, com o passar do tempo, a nitidez das memórias mais antigas se perde. Os detalhes vão sumindo. Para relembrar os fatos, o cérebro precisa preencher os buracos e faz isso de maneira criativa. No processo, usa o que tiver à disposição, como fotos, falas de outras pessoas e detalhes de outras lembranças. ‘Como um caleidoscópio, as memórias vão se juntando e se alterando a cada vez que são lembradas. Depois de um tempo, elas estão bem diferentes do fato que foi vivenciado’, afirma Lilian. ‘Para a pessoa, essa memória falsa é tão verdadeira quanto as outras. E é impossível para qualquer um diferenciar uma da outra’. (...) Foi constatado, dizem, um desconhecimento absoluto sobre as técnicas mais modernas para a tomada de depoimentos. A mais famosa delas é a entrevista cognitiva, bastante utilizada em países como Inglaterra e Austrália. ‘O seu objetivo é ajudar a testemunha a varrer e extrair sua memória da maneira mais intacta e detalhada possível\', destaca Lilian.(...) Enquanto isso, memórias falsas podem estar levando muita gente inocente para a prisão” (11). (Grifos nossos).
Em um estudo interdisciplinar, Rogério Neiva Pinheiro e Luciano G. Buratto afirmam que:
"Sabe-se hoje, a partir da compreensão da neurociência, que as memórias não são necessariamente espelhos da realidade. Em texto sobre o tema, Daniel Schacter, da Universidade Harvard, e Elizabeth Loftus, da Universidade da Califórnia, Irvine, líderes mundiais em pesquisas sobre memória, alertam para o fato de que a memória humana não funciona como um vídeo gravado, o qual basta ser repetido para reproduzir acuradamente o evento anteriormente testemunhado. A memória humana é muito mais complexa, sujeita não só ao esquecimento, mas também a distorções. Apesar de ser fato amplamente aceito por especialistas, grande parcela do público leigo não atenta para essas limitações inerentes à memória humana”. (12) (Grifos nossos).
Destarte, afirmar a culpabilidade do acusado representaria uma valoração meramente especulativa, eis que se estaria presumindo – à míngua de prova cabal e conclusiva – a autoria do crime. E, bem se sabe, o juízo da condenação deve deitar raízes no campo da certeza, pois qualquer dúvida capaz de comprometer a estabilidade e segurança desse pronunciamento há de resultar, invariavelmente, na aplicação do princípio in dubio pro reo.
Renato Brasileiro leciona:
“O in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois o imputado não tem a obrigação de provar que não praticou o delito. Antes, cabe à parte acusadora (Ministério Público ou querelante) afastar a presunção de não culpabilidade que recai sobre o imputado, provando além de uma dúvida razoável que o acusado praticou a conduta delituosa cuja prática lhe é atribuída.” (13)
Sobre tal princípio, eis alguns julgados bem a propósito:
“TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO – EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL 200705004426, RELATOR: DES. GERALDO PRADO, SETIMA CAMARA CRIMINAL, JULGAMENTO: 29/11/2007, DECISÃO: POR MAIORIA. (...) Prova testemunhal que teve a sua credibilidade afetada. Probabilidade da ocorrência de falsas memórias. E isso ocorre quando falsas recordações são construídas combinando-se recordações verdadeiras com conteúdo das sugestões recebidas de outros. Nestas, diferentemente o que ocorre na mentira, o agente crê honestamente no que está relatando. Neste tocante, havendo fortes dúvidas a respeito da autoria, assim como da dinâmica fática do evento delituoso, o princípio do in dubio pro reo deve funcionar como critério de resolução da incerteza, impondo-se como expressão do princípio da presunção de inocência. Note-se que diante de hipóteses explicativas viáveis, mas contraditórias e excludentes entre si, não pode o juiz optar por aquela posta em desfavor do acusado. A dúvida conduz o magistrado inexoravelmente à absolvição. RECURSO PROVIDO.” (Grifo nosso).
“TRF2 - Processo nº: 2003.51.01.542040-0 – RELATOR: DESEMBARGADORA FEDERAL LILIANE RORIZ (...) 2. Descabe presunção relativa em favor da acusação. A garantia constitucional do in dubio pro reo implica que todos os elementos do delito devem ser provados pela acusação, pois a dúvida sobre sua ocorrência levará à absolvição do acusado.3. A sentença condenatória exige a certeza quanto à ocorrência do crime e à participação do agente no fato delituoso, sob pena de afronta ao princípio constitucional do in dubio pro reo.”
Vejamos mais doutrina:
“Obtempera Heleno Cláudio Fragoso que ‘a condenação exige certeza e não basta, sequer, a alta probabilidade, que é apenas um juízo de nossa mente em torno da existência de certa realidade’ (...). A prova – no conceito de Mittermayer – é a suma dos motivos produtores da certeza. Por conseqüência, a sentença condenatória há de repousar, forçosamente, na certeza dos fatos probandos, produzida na consciência do julgador através do exame minucioso do conjunto probatório. Ausente do Juiz o elemento subjetivo da convicção real, que deflui da solidez e segurança das provas, deixará de existir a ratio condenandi. Certo que o Juiz não deverá sempre procurar a uniformidade das provas, mas sim divisar, através delas, o nexo lógico do fato delituoso examinado. Quando, porém, os elementos sub examine sequer lhe permitam estabelecer um fio condutor racional e lógico do ocorrido, de molde a transformar a sua convicção subjetiva em certeza, outra solução não tem a não ser pronunciar a absolvição do acusado (...).” (14)
\'“A condenação não pode basear-se senão na certeza da culpabilidade, logo se vê que a credibilidade razoável – também mínima – da inocência, sendo destrutiva da certeza da culpabilidade, deve, necessariamente, conduzir à absolvição”. (15)
Também Paulo Rangel:
“Portanto, estando o juiz diante de prova para condenar, mas não sendo esta suficiente, fazendo restar a dúvida, surgem dois caminhos: condenar o acusado, correndo o risco de se cometer uma injustiça, ou absolvê-lo, correndo o risco de se colocar nas ruas, em pleno convívio com a sociedade, um culpado. A melhor solução será, indiscutivelmente, absolver o acusado, mesmo que correndo o risco de se colocar um culpado nas ruas, pois antes um culpado nas ruas do que um inocente na cadeia". (Direito Processual Penal, 7ª edição, Ed. Lumen Juris, 2003, p.35).
Destarte, o apelante deve ser absolvido do crime previsto no art. 21 da Lei de Contravenções Penais c/c a Lei n.º 11.340/2006, nos termos do art. 386, inciso VI (in fine), do Código de Processo Penal, conforme o princípio do in dubio pro reo, porquanto a prova produzida em Juízo não foi suficiente para precisar a autoria delitiva.
É de Carrara a seguinte afirmação: “A prova, para o condenar , deve ser certa como a lógica e exata como a matemática\' (RJTRGS 177: 136).” (Grifo nosso).
Por derradeiro, é de extrema relevância a leitura do artigo do Professor Lenio Luiz Streck, cujo trecho transcrevemos abaixo:
“De pronto, lembro de um caso recente ocorrido no Rio Grande do Sul, em que o exame de DNA, embora apontasse para um novo julgamento ou até mesmo da inocência (por exclusão) do réu (preso), foi recusado pelo Tribunal de Justiça estadual (veja aqui) por maioria de votos. A desembargadora relatora considerou procedente o pedido, uma vez que o exame de DNA comprovou que fora encontrado sangue no local do crime e que esse sangue não era do réu e, sim, de outro indivíduo. Nenhum outro elemento de prova técnica incriminou o réu-revisante. Só a palavra da vítima. De todo modo, o que impressionou nos votos que negaram a revisão foi o argumento de que o DNA não comprovou com certeza a exclusão do acusado (o exame não teria falado em percentuais). Mas, a pergunta é: não deveria ser o contrário? Não seria a condenação que exigiria prova robusta e certa? A razão não estaria com a desembargadora relatora, que, embora não convencida da inocência do revisante, deu-lhe o benefício da dúvida? (...) Na verdade, duas: a primeira, na dúvida, você absolve; a segunda, o direito é que institucionaliza o castigo. A vingança privada foi banida. (...)Ninguém quer impunidade. Mas a punição nunca pode ser a qualquer preço. O nosso democraciômetro acende a luz amarela quando procedemos de forma consequencialista... no Direito. No cotidiano, cada qual pode ser consequencialista. Minhas atitudes cotidianas estão baseadas na minha moral. Só que, no âmbito público, essas minhas convicções não devem importar quando se tratar da aplicação de algo que nós convencionamos colocar na Constituição a partir de uma linguagem pública. E nossos argumentos morais não poderão corrigir isso que já está convencionado. O Direito é um remédio para combater o crime. Mas é um remédio para que esse combate se dê dentro de regras. Caso contrário, não precisaríamos do direito. Simples assim. (...) Condenar pessoas por boas razões ou com base em prova falada, pode ser politicamente conveniente para a maioria. Mas pode nos custar caro mais adiante." (16) (Grifos nossos).
Ante o exposto, entendemos deva ser julgada procedente a presente apelação.
Por fim, prequestionamos, para efeito de recurso especial, o art. 21 da Lei de Contravenções Penais c/c a Lei n.º 11.340/2006, bem como os artigos 385 e 386, inciso VI (in fine), do Código de Processo Penal.
Salvador, 31 de janeiro de 2017.
RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA
Procurador de Justiça
Notas e Referências:
1 Pode o juiz condenar sem que haja pedido de condenação?Sítio: http://emporiododireito.com.br/pode-o-juiz-condenar-sem-que-haja-pedido-de-condenacao-por-paulo-de-souza-queiroz/ (Acesso em dia 30 de janeiro de 2017).
2 Como se sabe, o defensor exerce a chamada defesa técnica, específica, profissional ou processual, que exige a capacidade postulatória e o conhecimento técnico. O acusado, por sua vez, exercita ao longo do processo (quando, por exemplo, é interrogado) a denominada autodefesa ou defesa material ou genérica. Ambas, juntas, compõem a ampla defesa. A propósito, veja-se a definição de Miguel Fenech: “Se entiende por defensa genérica aquella que lleva a cabo la propia parte por sí mediante actos constituídos por acciones u omisiones, encaminados a hacer prosperar o a impedir que prospere la actuación de la pretensión.. No se halla regulada por el derecho con normas cogentes, sino con la concesión de determinados derechos inspirados en el conocimientode la naturaleza humana, mediante la prohibición del empleo de medios coactivos, tales como el juramento – cuando se trata de la parte acusada – y cualquier otro género de coacciones destinadas a obtener por fuerza y contra la voluntad del sujeto una declaración de conocimiento que ha de repercutir en contra suya”. Para ele, diferencia-se esta autodefesa da defesa técnica, por ele chamada de específica, processual ou profissional, “que se lleva a cabo no ya por la parte misma, sino por personas peritas que tienen como profesión el ejercicio de esta función técnico-jurídica de defensa de las partes que actuán en el processo penal para poner de relieve sus derechos y contribuir con su conocimiento a la orientación y dirección en orden a la consecusión de los fines que cada parte persigue en el proceso y, en definitiva, facilitar los fines del mismo”. (Derecho Procesal Penal, Vol. I, 2ª. ed., Barcelona: Editorial Labor, S. A., 1952, p. 457).3 Iniciación al Proceso Penal Acusatório, Buenos Aires: Campomanes Libros, 2000, p. 43.
4 Introducción al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal, Editorial Ariel, S.A., Barcelona, 1989, p. 230.5 Gimeno Sendra, Derecho Procesal, Valencia: Tirant lo Blanch, 1987, p. 64.
6 José António Barreiros, Processo Penal-1, Almedina, Coimbra, 1981, p. 13. 7 Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Forense, p. 64. 8 CARRAZONI JR., José. Sobre a impossibilidade de o juiz condenar quando o Ministério Público opina pela absolvição: mais uma do embate, positivismo versus constitucionalismo. Disponível na internet www.ibccrim.org.br, 31.03.2006. 9 Por que o juiz não pode condenar quando o Ministério Público pedir a absolvição?Sítio: http://www.conjur.com.br/2014-dez-05/limite-penal-juiz-nao-condenar-quando-mp-pedir-absolvicao (Acesso em dia 30 de janeiro de 2017). 10 MOREIRA, Rômulo de Andrade; ROSA, Alexandre Morais da. Será que você pode acreditar no que as testemunhas lembram? Sítio: http://emporiododireito.com.br/sera-que-voce-pode-acreditar/ (Acesso em dia 16 de março de 2016).11 ROSA, Guilherme. Sítio: http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2015/11/1705294-como-um-monte-de-gente-inocente-e-preso-por-memorias-falsas-no-brasil.shtml (Acesso em dia 16 de março de 2016).
12 Revista Consultor Jurídico, 10 de junho de 2015 - Sítio: http://www.conjur.com.br/2015-jun-10/avancos-neurociencia-podem-contribuir-direito-processual. 13 Manual de Processo Penal. 2ª. ed. Salvador: Editora Juspodivm: 2014, p. 51. 14 Prova penal. Fernando de Almeida Pedroso. Ed. Revista dos Tribunais. 2a. edição. Págs. 151 e 152. 15 A lógica das provas em matéria criminal. Nicola Framarino Dei Malatesta. Trad. Paolo Capitanio. 3ª. Edição de 1912. Ed. Bookseller. Pág. 67. 16 Senso Incomum - Making a murderer, Orestéia e minha ode à Constituição! Sítio: http://www.conjur.com.br/2016-jan-21/senso-incomum-making-murderer-oresteia-minha-ode-constituicao (Acesso em dia 16 de março de 2016).Imagem Ilustrativa do Post: handcuffs // Foto de: Keith Allison // Sem alterações Disponível em: https://www.flickr.com/photos/keithallison/5741994079/
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