Coluna: Constituição e Democracia / Coordenadores: Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes Bahia, Diogo Bacha e Silva, Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira
A fome é uma experiência vivenciada no Brasil há séculos. A fome tem suas raízes no processo histórico de concentração fundiária, na exclusão de camponeses do campo, na estrutura produtiva voltada ao mercado externo, na desigual distribuição de renda. A fome é um processo – como bem ensinou o mestre Josué de Castro – essencialmente de natureza política. Além de impingir danos individuais, a fome expõe de forma nua e crua a mazela de uma sociedade desigual e injusta. A fome debilita e relega à subsistência aqueles que apenas sobrevivem, mas ficam à margem da cidadania e mesmo do direito à vida digna. A Organização das Nações Unidas para Agricultura e Alimentação – FAO aponta que existem 820 milhões de pessoas em situação de fome, compreendendo aí subnutrição e fome crônica[1], sendo a impressionante estatística de 22% de crianças (abaixo de 5 anos) que se encontram subnutridas.
Além de negar a privação e escassez de alimentos, o nosso atual estágio civilizatório reconhece que não basta estar livre da fome, pois se faz também necessário o reconhecimento da importância de uma alimentação adequada. Os alimentos não são apenas um conjunto de nutrientes. Os alimentos são uma complexa manifestação de um entrelaçamento da cultura, história, meio ambiente, saúde e bem-estar.
Ao se comprometer com essa dupla dimensão do direito humano à alimentação, o Estado deve se propor a) criar um conjunto de regras jurídicas, programas e planos capazes de implementar políticas de promoção de uma alimentação adequada e de combate à fome; b) apresentar uma estrutura administrativa e organizacional apta a promover o direito humano à alimentação no plano institucional.
No Brasil, a referida estrutura administrativa é o SISAN, o Sistema Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional. Integravam o SISAN, nos termos do artigo 11 da Lei 11.346/06: a Conferência Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional, o Conselho Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional – CONSEA -, Câmara Interministerial de Segurança Alimentar e Nutricional, os órgãos e entidades de segurança alimentar e nutricional da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e, por fim, as instituições privadas, com ou sem fins lucrativos, que manifestem interesse na adesão e que respeitem os critérios, princípios e diretrizes do SISAN.
O CONSEA - um espaço institucional de controle social e participação sobre a elaboração, avaliação e monitoramento de políticas de segurança alimentar e nutricional - era um órgão de assessoramento imediato à Presidência da República composta por dois terços de representantes da sociedade civil e um terço indicados pelo governo. Trata-se de um órgão com uma importância central no debate democrático sobre a importância da agricultura familiar, a redução da utilização de agrotóxicos, no reconhecimento das comunidades tradicionais, a regulação de publicidade de ultraprocessados.
No dia 1 de janeiro de 2019 o Presidente da República editou a Medida Provisória n. 870 que estabelece a estrutura básica dos órgãos da Presidência da República. Dentre tais medidas, situa-se a extinção expressa no art. 85, inc. III do CONSEA – Conselho Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional.
A extinção do CONSEA representou uma ruptura institucional com o modelo de participação democrática até então vigente. Torna-se, então, imprescindível uma reflexão no campo jurídico sobre os impactos, limites e possibilidades dessa nova organização administrativa no governo federal.
O sistema presidencialista de governo compreende a atribuição das chefias de Estado e de Governo à figura do Presidente da República. A função de chefia de governo está ligada à definição, execução e controle das políticas governamentais e a gestão da Administração Pública. Tais atribuições decorrentes do sistema presidencialista não podem ser visualizadas de forma estanque. As políticas estão intimamente conectadas com a gestão da administração federal e submetidas em um primeiro plano às leis e, acima disso a Tratados/Convenções Internacionais e, por fim, à Constituição.
Em nosso regime constitucional a direção superior da Administração Pública Federal exercida com o auxílio dos Ministros de Estado (art. 84, inc. II, CF/88) implica na organização administrativa que, a envolver a criação e a extinção de órgãos, necessita de observância da reserva de lei (art. 48, inc. XI c/c art. 84, inc. VI, “a” – CR/88) com a iniciativa do Presidente da República (art. 61, §1º, inc. II, a, CF/88).
A estrutura organizacional da Administração Pública federal direta, dentro do Estado de Direto, reclama a exigência de observância da legalidade como manifestação do sistema de freios e contrapesos. Embora conferida à esfera de atribuição de chefia de governo do Presidente da República, a própria Constituição estabelece a necessidade do crivo do Congresso Nacional exatamente como forma de controle político da adoção de políticas governamentais. Assim sendo, não se pode separar a formulação e a execução das políticas públicas com a necessária estruturação administrativa com a criação e a extinção de órgãos públicos. Ou seja, a criação e extinção dos órgãos públicos está conectada com a direção das políticas públicas a serem implementadas pelo Administração Pública Federal.
A questão que sobressai é se, de um lado, existe discricionariedade (ou até que ponto esta se estende) do Presidente da República na formulação e execução das políticas públicas? De outro lado, indagamos também se a discricionariedade está presente na criação e extinção de órgãos públicos?
A velha e conhecida lição de Hely Lopes Meirelles de que não seria possível o controle de mérito dos atos da Administração Pública, oportunidade e conveniência, mas sim apenas controle da legalidade[2] foi completamente superada pelo surgimento do debate acadêmico[3] e pela própria normatividade constitucional (art. 5º, inc. XXXV, CF/88). A noção de ato vinculado e discricionário é uma construção fictícia que, se analisada dentro do contexto político da época[4], serviu como instrumento para que o Poder Judiciário não pudesse escrutinar os atos praticados pela Administração Pública. Uma vez que a discricionariedade não existe como categoria lógica própria e ínsita a determinados atos, cabe ao Poder Judiciário analisar se, no caso concreto, a finalidade legal (no caso, em sentido amplo) foi atendida pela Administração Pública.
Há, portanto, certos limites na chefia de governo pelo Presidente da República, seja na formulação e execução das políticas públicas, seja na estruturação da Administração Federal. Tais limites, pois, encontram-se no próprio texto constitucional que, em várias disposições, já predefine e determina as políticas públicas a serem perseguidas pelo Poder Executivo – e, em geral, estabelece as bases (art. 1o) e os fins (art. 3o) da República Federativa do Brasil.
Eventuais ações contrárias, seja na propositura de diretrizes ou de orientações, não estão imunes ao controle da legalidade[5] (incluídos aí os controles de constitucionalidade e convencionalidade) a ser exercido pelo Poder Judiciário. A ideia de que no texto constitucional encontram-se normas programáticas bem indica que, na verdade, a própria Constituição estabelece as diretrizes a serem alcançadas pelo poder público[6], eis aí então a questão nuclear de que a própria Constituição predefine determinadas políticas públicas.
Sobre o tema da fome a Constituição expressou uma preocupação nuclear, tanto que buscou alçar a objetivo fundamental a erradicação – veja-se não a diminuição –, mas a total eliminação da pobreza (art. 3º, inc. III da CF/88). Além disso, a Emenda à Constituição 90/2015 alçou o direito à alimentação como direito social no art. 6º.
O Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ratificado pelo Brasil, prevê o direito à alimentação como direito de todos os indivíduos entendido como a proteção contra a fome e também o acesso e a disponibilidade de alimentos adequados à estrutura individual, social e cultural de cada um. Ou seja, quando se está referindo ao direito à alimentação, o núcleo de tal direito é compreendido como a segurança alimentar (disponibilidade, produção comercialização e acesso aos alimentos) e nutricional (relacionado às práticas alimentares e utilização biológica dos alimentos) a serem propiciados a cada indivíduo.
Tal conceito exposto no Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais é adotado não só por força da emenda à Constituição[7], mas pela cláusula de abertura d-o art. 5º, §2º da CF/88, que mostra que a Constituição não é um documento acabado, mas um projeto de constante de inclusão de novos direitos e novos sujeitos de direito.[8]
Certamente, a efetivação de tal direito implica na formulação e execução constante de políticas públicas de forma a garantir a alimentação adequada, além de que o Poder Executivo é obrigado a criar órgãos que devem ser o lócus adequado para estabelecer as diretrizes para tais políticas. Afinal, a obrigatoriedade de implementar os direitos fundamentais exige também a criação de instituições aptas a desenvolver a efetividade de tais direitos.[9] É inexorável que a previsão normativa dos direitos acarrete também a necessidade de previsão de órgãos com a competência para exigir sua sindicabilidade, bem como órgãos que determinarão os programas e as ações para a implementação de tal direito, além de meios pelos quais os afetados pelas decisões administrativas possam, de alguma forma, participar de sua formulação, acompanhar sua implementação e intervir em caso de não ou má execução (accountability).
Neste ponto devemos compreender que ação dos poderes públicos em tema de direitos fundamentais está limitada pela cláusula da não reversibilidade dos direitos fundamentais ou “vedação ao retrocesso”. É que, alcançado um patamar tal na concretização de tais direitos, ocorre o fenômeno de guarda de flanco desses direitos e pretensões em seu conjunto, acarretando em uma densificação dos direitos fundamentais.[10] O projeto constituinte de 1988 estabelece que os direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (art. 5o, §1o), o que significa o estabelecimento de patamares mínimos crescentes de universalização do direito e do acesso e, pois, ao mesmo tempo, a impossibilidade do retrocesso.
Ora, embora se pense que a não reversibilidade dos direitos fundamentais implique apenas na proteção de sua dimensão normativa, isto é, na vedação de que se revogue ou anule normas jurídicas que densificaram o direito fundamental, há uma dimensão importante na vedação da proteção ao retrocesso que é a dimensão institucional, ou seja, é vedada a extinção de órgãos que, como salientamos acima, tenham por objetivo efetivar o direito fundamental.[11]
Deste modo, a discricionariedade organizacional do Presidente da República encontra óbice na própria vedação do retrocesso dos direitos fundamentais. A extinção de órgãos públicos que buscam a implementação e a concretização de direitos fundamentais, individuais ou sociais – sem sua substituição por outros idôneos, igualmente competentes –, é medida inconstitucional e que encontra óbice quando houver limitação ou supressão de direitos fundamentais já adquiridos.
Vale mencionar que o Supremo Tribunal Federal sustenta tal posição, inclusive sob o prisma institucional[12] e não seria tema inteiramente inédito na perspectiva jurisprudencial da Corte Constitucional.
Não há dúvidas, pois, que o CONSEA é órgão central para a formulação de políticas públicas destinadas a concretizar o direito à alimentação adequada. Ademais, sua extinção, sem qualquer transferência de competência, acarreta a um só tempo a violação a vedação ao retrocesso social e também a violação à participação democrática.
O Conselho é órgão de controle social e de possibilidade de participação da sociedade na formulação e avaliação das políticas públicas relacionadas à alimentação adequada. Simplesmente extinguir tal órgão impossibilita que a sociedade e, por consequência, os próprios destinatários do direito à alimentação adequada, restem impedidos de concretizar os ditames do Estado Democrático de Direito. Assim, há violação também aos direitos de cidadania consagrados como primordiais para a construção de um Estado Democrático de Direito.
O projeto constituinte de 1988 não está à livre disposição de governos, estes que vêm e vão estão sempre submetidos aos princípios (art. 1o), objetivos (art. 3o), separação de poderes (art. 2o) e imposições quanto aos direitos fundamentais (art. 5o e segs.) e limitações à Administração Pública (art. 37 e segs.). Ademais, os compromissos que o país assumiu no âmbito internacional lhe impõem o dever de condicionar política e gestão à convencionalidade (arts. 4o e 5o, §2o).
Mesmo com a passagem democrática entre governos há uma linha de continuidade que não pode ser desfeita e tal linha é a imposição de aumento de participação democrática e aprofundamento do alcance dos direitos fundamentais, dos quais, o direito à vida digna e à segurança alimentar devem ocupar especial atenção.
Notas e Referências
[1] Para os dados ver: http://www.fao.org/faostat/en/#data/FS, acesso em 10 de janeiro de 2019.
[2] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29ªed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 153.
[3] A doutrina administrativista já superou tal debate há algum tempo: MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da Administração Pública. 2ª ed. São Paulo: Dialética, 2004; KRELL, Andreas j. Discricionariedade administrativa e conceitos legais indeterminados. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2013; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 872-875.
[4] Vale mencionar que a construção teórica teve grande publicidade nas penas de Hely Lopes Meirelles, publicista que teve vínculos profissionais com os governos autoritários da ditadura militar de 1964 (SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo para céticos. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2017. p. 94).
[5] Nesse sentido a lei n. 11.356/2006 (Lei Orgânica de Segurança Alimentar e Nutricional) estabelece algumas obrigações para o Estado Brasileiro: “Art. 2o. A alimentação adequada é direito fundamental do ser humano, inerente à dignidade da pessoa humana e indispensável à realização dos direitos consagrados na Constituição Federal, devendo o poder público adotar as políticas e ações que se façam necessárias para promover e garantir a segurança alimentar e nutricional da população. (...) §2o. É dever do poder público respeitar, proteger, promover, prover, informar, monitorar, fiscalizar e avaliar a realização do direito humano à alimentação adequada, bem como garantir os mecanismos para sua exigibilidade. Art. 3o. A segurança alimentar e nutricional consiste na realização do direito de todos ao acesso regular e permanente a alimentos de qualidade, em quantidade suficiente, sem comprometer o acesso a outras necessidades essenciais, tendo como base práticas alimentares promotoras de saúde que respeitem a diversidade cultural e que sejam ambiental, cultural, econômica e socialmente sustentáveis. Art. 4o. A segurança alimentar e nutricional abrange: I – a ampliação das condições de acesso aos alimentos por meio da produção, em especial da agricultura tradicional e familiar, do processamento, da industrialização, da comercialização, incluindo-se os acordos internacionais, do abastecimento e da distribuição dos alimentos, incluindo-se a água, bem como da geração de emprego e da redistribuição da renda; (...) III – a promoção da saúde, da nutrição e da alimentação da população, incluindo-se grupos populacionais específicos e populações em situação de vulnerabilidade social; IV – a garantia da qualidade biológica, sanitária, nutricional e tecnológica dos alimentos, bem como seu aproveitamento, estimulando práticas alimentares e estilos de vida saudáveis que respeitem a diversidade étnica e racial e cultural da população; (...) VI – a implementação de políticas públicas e estratégias sustentáveis e participativas de produção, comercialização e consumo de alimentos, respeitando-se as múltiplas características culturais do País”.
[6] Importa aqui dizer que embora se possa admitir, por uma questão terminológica, a existência de normas programáticas, não se pode admitir as consequências de tais normas na clássica lição de José Afonso da Silva (Aplicabilidade das normas constitucionais. 6ª ed. São Paulo: Malheiros editores, 2004). No entanto, em obra recente (Teoria do Conhecimento Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2014), José Afonso da Silva é expresso em estatuir, a partir da revisão, por Canotilho, sobre a tese da Constituição Dirigente, que as disposições programáticas são direito vigente e, pois, exigíveis.
[7] Mesmo para quem entenda que a adoção de Convenções Internacionais sobre Direitos Humanos não se coloque automaticamente como Emenda à Constituição vale o entendimento do STF de que tais normas possuem supralegalidade.
[8] BAHIA, Alexandre. 30 Anos da Constituição de 1988. Empório do Direito, 13.10.2018. Disponível em: http://emporiododireito.com.br/leitura/30-anos-da-constituicao-de-88.
[9] Luigi Ferrajoli define tal obrigação como obrigação secundária correlata ao direito (Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madri: Trotta, 2001).
[10] QUEIROZ, Cristina. O princípio da não reversibilidade dos direitos fundamentais sociais. Coimbra: Coimbra editora, 2006. p. 68.
[11] Nesse sentido, e.g.: SARLET, Ingo; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito Constitucional Ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 308.
[12] ADI 5.016, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 11/10/2018. Em certo trecho do voto do Relator se lê: “a lei atacada resultou em afronta ao princípio da vedação do retrocesso, que impossibilita qualquer supressão ou limitação de direitos fundamentais já adquiridos. Tal garantia se coaduna com os princípios da dignidade da pessoa humana e da segurança jurídica, estabelecendo um dever de progressividade em matérias sociais, econômicas, culturais e ambientais. Nesse sentido, posiciona-se a doutrina: ‘a garantia constitucional da proibição do retrocesso contempla dois conteúdos normativos que se complementam: se, por um lado, impõe-se ao Estado a obrigação de ‘não piorar’ as condições normativas hoje existentes em determinado ordenamento jurídico - e o mesmo vale para a estrutura organizacional – administrativa –, por outro lado, também se faz imperativo, especialmente relevante no contexto de proteção do meio ambiente, uma obrigação de ‘melhorar’, ou seja, de aprimorar tais condições normativas - e também fáticas – no sentido de assegurar um contexto cada vez mais favorável ao desfrute de uma vida digna e saudável pelo indivíduo e pela coletividade como um todo’ (INGO WOLFGANG SARLET, TIAGO FENSTERSEIFER, Direito Constitucional Ambiental, 5º ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2017, p. 308)”.
Imagem Ilustrativa do Post: justita // Foto de: pixel2013 // Sem alterações
Disponível em: https://pixabay.com/en/justitia-goddess-goddess-of-justice-2597016/
Licença de uso: https://pixabay.com/en/service/terms/#usage
