Do ponto de vista regulatório a judicialização pode ser vislumbrada em duas perspectivas: a judicialização da saúde regulada e a judicialização da saúde desregulada.
A judicialização da saúde regulada refere-se a terapias previstas no rol do SUS e no rol da ANS ou que foram analisadas pela Anvisa ou estudadas pela Conitec e pelo Cosaúde. Ou seja, a judicialização da saúde regulada é que aquela que observa parâmetros objetivos fixados na legislação e cuja tecnologia em saúde foi analisada pelos órgãos ou entidades administrativos.
A judicialização da saúde desregulada, de outro lado, decorre da ausência de cumprimento dos pressupostos estabelecidos normativamente. Acontece, por exemplo, quando se judicializa tecnologia em saúde não registrada na Anvisa ou não avaliada pela Conitec ou pelo Cosaúde e o Judiciário não aplica os requisitos previstos no artigo 19-Q da Lei 8080/90 ou do artigo 10-D da Lei 9656/98. Neste exemplo muitas vezes o principal critério decisório escolhido é de natureza principiológica (dignidade, razoabilidade) ou de urgência, sem análise integral dos aspectos da Avaliação de Tenologia em Saúde – ATS[1].
Neste modelo de desregulação é importante destacar alguns aspectos:
- necessidade de aplicação do princípio da não surpresa, para evitar violação à segurança jurídica;
- atenção ao impacto atuarial na saúde suplementar – porque eventual condenação pode não estar provisionada contabilmente;
- não se pode escolher discricionariamente a regra a ser aplicada – quando previsão na legislação vigente;
- necessidade de observar as consequências da decisão (artigos 20 a 23 da LINDB).
Portanto, a judicialização da saúde desregulada precisa ser observada com a finalidade de estabelecer parâmetros que permitam seu acompanhamento, transparência e enquadramento na ordem jurídica, de modo a permitir mais equilíbrio e sustentabilidade em todos os ambientes e cenários.
Notas e referências
[1] SCHULZE, Clenio Jair. Judicialização da saúde: entre a jurisprudência técnica e a jurisprudência sentimental. Empório do Direito. 24 Dez. 2018. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/judicializacao-da-saude-entre-a-jurisprudencia-tecnica-e-a-jurisprudencia-sentimental. Acesso em: 29 Fev. 2024.
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