Entre a Moral e o Direito: breves linhas sobre a inconstitucionalidade do artigo 229 do Código Penal

Por Diogo de Paula Papel e Merhej Najm Neto - 01/06/2016

“A vida é grande sertão: não tem veredas”

João Guimarães Rosa

Insistimos, de antemão, naquilo que CLAUS ROXIN define como a finalidade[1] do direito penal: “a proteção de bens jurídicos”. Estes compreendidos como “todos os dados necessários para uma convivência livre e pacífica dos cidadãos sob a égide dos direitos humanos”[2].

Bem por isso, quando há agressão à “convivência livre” perpetrado pela maioria, o Estado-Juiz é conclamado a “defender os direitos fundamentais da minoria, pois esta é a autêntica democracia, construídos sobre os anseios majoritários, respeitados os valores minoritários”, ensina GUILHERME DE SOUZA NUCCI[3].

De fato, o artigo 229 do Código Penal é escandalosamente revestido de um paternalismo estatal gritante, porque traz para o campo do direito penal o debate sobre moralidade, ética e religião, cujo fardo é suportado há séculos pelos profissionais do sexo justamente para estigmatizá-los. Isto fere a dignidade da pessoa humana.

Utilizar esses argumentos para oprimir, criminalizar e punir não só nos soa estranho, tendo em vista que “a moral possui artifícios interessantes para buscar dominar o universo do Direito, entre os quais se valer da regência do princípio da dignidade da pessoa humana para fundamentar e justificar muitos de seus postulados”, o que constitui “erro crasso, pois a moral não ergueu a dignidade humana; quem o fez foi o Direito”[4]; como também reflete a triste realidade do Direito Penal por nós vivenciadas. Para parodiar ALBERT EINSTEIN: “Triste época! É mais fácil desintegrar um átomo do que um preconceito”[5].

Sem medo de errar, aproveitam-se do Direito Penal para: oprimir, estigmatizar, criminalizar e afastar todas essas pessoas envolvidas do convívio social. E ainda tem a ousadia de falar em nome da Constituição Federal?

Muito bem. Não há dúvidas pela simples contextualização acima, que não só o artigo 229 do Código Penal, mas todos os delitos previstos no Capítulo V, Título VI, do Código Penal, segundo CEZAR ROBERTO BITENCOURT “estão na contramão da evolução social e perderam seu sentido ante a evolução dos hábitos e da moral sexual nas últimas décadas”[6].

Sim, porque o Código Penal vige desde o longínquo ano de 1942, e “durante esse tempo a sociedade sofreu diversas transformações, passando certos comportamentos, anteriormente tidos como amorais e escandalizantes, a serem aceitos como normais e legítimos. Aplicar o Código Penal, nesses casos, significaria ressuscitar uma moral já ultrapassada, pondo em cheque o ideal de justiça”[7].

De lá para cá, depois de um longo caminho sofrido promulgou-se a Constituição Federal 1988, que entre nós “é o símbolo maior de uma história de sucesso: a transição de um Estado autoritário, intolerante e muitas vezes violento para um Estado democrático de direito”[8]. Consequentemente, a supremacia constitucional efetivou-se – ou pelo menos deveria – na prática, devendo a mesma Constituição da República ser alocada em posição privilegiada e acima de toda e qualquer norma, “para que se ergam as sólidas bases de um Estado Democrático de Direito, em especial, nas sendas penal e processual penal, cujos valores e institutos vinculam-se, estreitamente, à dignidade da pessoa humana”[9].

Com efeito, malgrado o legislador infraconstitucional não se ater às normas e princípios constitucionais, trouxe a Lei 12.015/09 conferindo a seguinte redação ao artigo 229 do Código Penal. Vejam:

Art. 229º Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente:

Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa.

Note-se, para a incidência do tipo penal é imprescindível que no estabelecimento ocorra “exploração sexual”. Conceito extremamente ambíguo e indefinido pela legislação. Mas, antes disto, o artigo em comento fere, de causar fratura exposta, várias normas constitucionais, dentre elas os artigos 1.^o, inciso III; 5.^o, incisos X, XXXIX e XLI:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III – a dignidade da pessoa humana;

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

De fato, o Direito Penal é importante para a sociedade. Um “mal necessário” dirá o Professor MIGUEL REALE JÚNIOR[10]. Todavia, o poder não pode (e nem deve) ser imoderado[11]. Há limites. O legislador, na produção de leis deve obediência aos critérios constitucionais para que não haja desvio de poder da atividade legislativa. Havendo-o, o Poder Judiciário será provocado a decidir e garantir os direitos das minorias, em nome, muitas vezes, do substantive due process of law:

“A validade das manifestações do Estado, analisadas estas em função de seu conteúdo intrínseco - especialmente naquelas hipóteses de imposições restritivas ou supressivas incidentes sobre determinados valores básicos (como a liberdade) - passa a depender, essencialmente, da observância de determinados requisitos que atuam como expressivas limitações materiais à ação normativa do Poder Legislativo.[...] Isso significa, portanto, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal.

Daí a advertência de CAIO TÁCITO (RDP 100/11-12), que, ao relembrar a lição pioneira de SANTI ROMANO, destaca que a figura do desvio de poder legislativo impõe o reconhecimento de que a atividade legislativa deve desenvolver-se em estrita relação de harmonia com padrões de razoabilidade.

A essência do “substantive due process of law” reside na necessidade de conter os excessos do Poder, quando o Estado edita legislação que se revele destituída do necessário coeficiente de razoabilidade” (STF. Medida Cautelar no HC 102094/SC. Decisão monocrática do Ministro CELSO DE MELLO. DJ: 02 ago 2010).

Logo, sob os auspícios do Estado Democrático de Direito, “que confere valor fundamental aos postulados dos direitos humanos, bem como aos direitos fundamentais positivados na ordem constitucional, que ‘abraçam’ a democracia, tem-se que a liberdade e autonomia do sujeito gozam de um papel fundamental na construção do discurso jurídico”[12].

Até porque é a dignidade da pessoa humana, enquanto fundamento do Estado Democrático de Direito (art. 1.^o, inciso III, CF), quem impõe a premissa de que o legislador se limite a respeitar a autonomia da vontade, a liberdade individual, a privacidade (art. 5.^o, inciso X, CF), que conferem larga possibilidade dos profissionais do sexo de serem, de pensarem, de escolherem viver uma vida boa, sobretudo, à sua maneira.

Não se instrumentalizam pessoas para viver um projeto de vida que não seja o seu. A tolerância e adversidade fazem parte da vida. Fazem parte da vida boa. Fazem parte da vida ética. Fazem parte da vida que inclui o outro.

O papel do Estado e da sociedade, num debate semelhante ao presente – que envolvia desacordo moral – fez, na época, o então advogado LUÍS ROBERTO BARROSO afirmar da tribuna do STF, que “não é de escolher um lado, mas é o de assegurar que cada um possa viver a sua convicção, a sua autonomia da vontade, o seu ideal de vida boa”[13].

Nesta matéria, JOHN STUART MILL já detectava “uma crescente inclinação, em geral, de ampliação dos poderes da sociedade sobre os indivíduos”, e enfatizava com propriedade: “Cada um é o guardião de sua própria saúde, seja física, mental ou espiritual. A humanidade é a grande vencedora ao permitir que cada um viva como lhe pareça melhor, mais do que seria coagisse cada pessoa a viver de acordo com o que parecesse melhor para o resto das pessoas”[14].

E se for verdade que “nem uma só pessoa, ou grupo de pessoas, pode dizer a outro ser humano, já maduro, que ele não pode, para seu próprio benefício, fazer de sua vida o que ele escolheu [...]”, porque “ele é a pessoa mais interessada em seu próprio bem-estar [...]”[15]; não é menos correto enfatizar que os profissionais do sexo procuram determinado estabelecimento a fim de exercerem sua profissão[16], e o fazem por livre e espontânea vontade. Não são coagidos, violentados, induzidos à prostituição.

Razão pela qual o Estado deve abster-se de intrometer-se na privacidade dos profissionais do sexo e nas escolhas[17] que eles eventualmente fizerem. De modo que intervenções paternalistas, parafraseando VON HIRSCH: “são problemáticas, sobretudo pelo fato de que se confrontam com o princípio da autodeterminação do homem, tema caro ao Estado Democrático de Direito e que, nas democracias liberais, se legitima no respeito ao princípio da autonomia”[18].

Tutelar a liberdade individual “não somente é um direito humano fundamental como também representa o alicerce do Estado Democrático de Direito. Sem autêntica liberdade, seríamos todos arremedos de cidadãos”[19].

E muito embora a prostituição não seja crime, tanto que o Ministério do Trabalho e Emprego a regulamentou, o tipo penal em análise pune quem mantém estabelecimento à prática da indeterminada “exploração sexual”.

Parêntese importante: recentemente o colendo Superior Tribunal de Justiça afirmou, dentre outras coisas, não só ser possível, mas dever do Estado prestar auxílio aos profissionais do sexo que se valem do Judiciário para cobrar pelos serviços de natureza sexual. Colhe-se do voto do eminente relator ROGÉRIO SCHIETTI:

“[...] 2. Não mais se sustenta, à luz de uma visão secular do Direito Penal, o entendimento do Tribunal de origem, de que a natureza do serviço de natureza sexual não permite caracterizar o exercício arbitrário das próprias razões, ao argumento de que o compromisso assumido pela vítima com a ré – de remunerar-lhe por serviço de natureza sexual – não seria passível de cobrança judicial.

3. A figura típica em apreço relaciona-se com uma atividade que padece de inegável componente moral relacionado aos "bons costumes", o que já reclama uma releitura do tema, mercê da mutação desses costumes na sociedade hodierna e da necessária separação entre a Moral e o Direito.

4. Não se pode negar proteção jurídica àquelas (e àqueles) que oferecem serviços de cunho sexual em troca de remuneração, desde que, evidentemente, essa troca de interesses não envolva incapazes, menores de 18 anos e pessoas de algum modo vulneráveis e desde que o ato sexual seja decorrente de livre disposição da vontade dos participantes e não implique violência (não consentida) ou grave ameaça” (STJ. 6.ª Turma. HC 211888/TO. Rel. Min. ROGÉRIO SCHIETTI. Julgado em: 17 maio 2016).

Voltando. Indaga-se: (i) já que a lei não dispõe o que venha a ser exploração sexual, quem o fará? Deixar a cargo do magistrado, por mais competente que o seja, seria correr um risco que a segurança jurídica não estaria disposta a pagar. Claro, “permite ao juiz realizar a interpretação que quiser, invadindo, dessa forma, a esfera do legislativo”[20].

Mas, ainda que afirmássemos, outras dúvidas surgirão, tais como fizera GUILHERME NUCCI[21]: (ii) não se pode considerar a prostituição como exploração sexual, pois o comércio sexual entre adultos é absolutamente lícito: não é criminalizado, não é ilícito civil nem administrativo. Portanto, quem mantém um lugar para ocorrer prostituição está abrigando uma conduta lícita e pode ser criminalizado por isso?

Mais: (iii) a prostituição é penalmente irrelevante, mas, quando desenvolvida num certo estabelecimento se transformará exploração sexual?

Todas essas dúvidas são ínsitas ao artigo 229 do Código Penal, que sob a ótica do já citado GUILHERME NUCCI é “realmente lastimável”[22].

A despeito do vago e incerto conceito de exploração sexual, interpretava a jurisprudência majoritária que se o local não fosse só dedicado à prostituição, não estaria configurado o delito. Assim, sauna, casa de massagem, motel, drive-in, bar etc..., poderiam funcionar – e ainda funcionam – livremente durante todo território nacional.

Paralelamente, de mãos dadas ao preconceito e a seletividade penal, “estranhamente, o tipo do art. 229, apesar de alterado, continua dando ensejo à polícia a investigar as velhas e pobres casas de prostituição, as únicas que terminam julgadas pela seletiva Justiça Criminal”[23]. Bingo: afrontam-se nitidamente os mais comezinhos critérios de igualdade, previstos no caput do artigo 5.^o da Lei Maior.

Mas o leitor poderia afirmar: os juristas, por serem pessoas rigorosamente treinadas tecnicamente não são preconceituosos ou coisa que o valha. Com a palavra JÚLIO POMPEU:

“[...] seria ingênuo acreditar que, apesar de afirmar seu saber como diverso do dominante no senso comum, o próprio jurista fosse completamente infenso às forças e efeitos dos valores e representações havidas na sociedade à qual pertence. Também comungando representações sociais geradas num processo de acumulação de violência, os juristas podem atuar, sem que percebam isso de forma clara no seu julgar quotidiano, de forma tão preconceituosa e estigmatizada quanto – ou pior – a que comumente atribui ao senso comum e à mídia”[24].

De qualquer forma, sob o prisma de CLAUS ROXIN: “uma lei indeterminada ou imprecisa e, por isso mesmo, pouco clara não pode proteger o cidadão da arbitrariedade, porque não implica uma autolimitação do ius puniendi estatal, ao qual se possa recorrer”[25].

Ou seja, como aplicar este tipo penal? Inviável, sob pena de espancamento ao texto constitucional, mais precisamente ao inciso XXXIX do artigo 5.^o da Constituição Federal, o qual inclusive é repetido pelo artigo 1.^o do Código Penal.

Por outro lado, para concluir, assim como ocorre na questão da (in)constitucionalidade do porte de drogas para consumo próprio, os valores discutidos são sempre os mesmos: morais, éticos e, por vezes, religiosos. Nesta conjuntura é bom salientar “que são inadmissíveis as normas jurídico-penais unicamente motivadas ideologicamente ou que atentam contra Direitos fundamentais e humanos; [...] simples atentados contra a moral não são suficientes para a justificação de uma norma penal”[26].

Considerando tudo o quanto exposto, conclui-se que o crime previsto no artigo 229 do Código Penal é inconstitucional. Afinal é lição para não se olvidar que “tem o Direito Penal caráter subsidiário, devendo constituir a ultima ratio e, por isso, ser fragmentário, pois o antijurídico penal é restrito em face do antijurídico decorrente do Ordenamento, por ser obrigatoriamente seletivo, incriminando apenas algumas das condutas lesivas a determinado valor, as de grau elevado de ofensividade”[27].

Por essa razão, manter o atual artigo 229 do Código Penal é suscitar uma moral ultrapassada. Diariamente são suprimidos os direitos mais básicos das pessoas envolvidas nesse contexto, transmudando-os em criminosos de conveniência. Sendo que “as oportunidades devem ser iguais para todos; quem se perdeu pelo caminho precisa de ajuda, e não de desprezo; toda vida fracassada é uma perda para a humanidade. Por isso mesmo, o Estado, a sociedade, e o Direito devem funcionar de modo a permitir que cada um seja o melhor que possa ser”[28].

Notas e Referências:

[1] “La opinión mayoritaria considera que la misión del Derecho penal es la protección de bienes jurídicos ante posibles lesiones o puestas em peligro”. (HASSEMER, Winfried; MUÑOS CONDE, Francisco. Introducción a la criminologia y al derecho penal. Valência: Tirant lo Blanch, 1989. Pág. 100).

[2] ROXIN, Claus. Political-Criminal And Dogmatic Fundaments Of Criminal Law. Traduzido por Alaor Leite. Ano 23. Vol. 112. São Paulo: Revista Brasileira de Ciências Criminais, 2015. Pág. 34.

[3] NUCCI, Guilherme de Souza. Prostituição, Lenocínio e Tráfico de Pessoas: Aspectos Constitucionais e Penais. 2.^aed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2015. Pág. 10.

[4] NUCCI, Guilherme de Souza. Prostituição, Lenocínio e Tráfico de Pessoas: Aspectos Constitucionais e Penais. 2.^aed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2015. Pág. 20.

[5] Aliás, segundo o em. Professor LUIGI FERRAJOLI: “Em todo juízo, em suma, sempre está presente uma certa dose de preconceito”. (Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 4.^aed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. Pág. 59).

[6] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial 4: dos crimes contra a dignidade sexual até dos crimes contra a fé pública. 9.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015. Pág. 163.

[7] Sentença prolatada pela rejeição da denúncia que imputava a mesmíssima conduta prevista no artigo 229 do Código Penal. Posteriormente mantida pelo eg. TJRS, por unanimidade: (TJRS. 7.ª Câmkara de Direito Criminal. AP n.^o70011300225. Rel. Des. Sylvio Baptista Neto. Julgado em: 23 jun 2005).

[8] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os Conceitos Fundamentais e a Constituição do Novo Modelo. 5.^aed. São Paulo: Saraiva, 2015. Pág. 492.

[9] NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. Pág. 397.

[10] Sem ele, continua o Mestre: “a sociedade sentir-se-ia desprotegida, pois incapacitada de responder por meio da ameaça de sanções aos atos lesivos que desestabilizam a convivência social”. (Instituições de Direito Penal: parte geral. 4.^aed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. Pág. 9).

[11] A história já nos incumbiu de demonstrar os motivos.

[12] LYRA, José Francisco Dias da Cosa. O paternalismo jurídico-penal e a (in)constitucionalidade do crime de manter estabelecimento destinado à prostituição ou à exploração sexual (art. 229 do CP). São Paulo: Revista Brasileira de Ciências Criminais (RBCCRIM). Ano 22, Vol. 111, 2014. Pág. 14.

[13] Sustentação oral perante o eg. STF, na ADPF 54. Disponível em: < https://www.youtube.com/watch?v=plUKobkpBB4>.

[14] MILL, John Stuart. Sobre a liberdade. Trad. Ari R. Tank Brito. São Paulo: Hedra, 2010. Pág. 54.

[15] Idem. Ibidem. Pág. 145.

[16] O Ministério do Trabalho e Emprego já a reconheceu como tal.

[17] Notadamente à busca pela felicidade, cujo princípio “decorre, por implicitude, do núcleo de que se irradia o postulado da dignidade da pessoa humana, assume papel de extremo relevo no processo de afirmação, gozo e expansão dos direitos fundamentais, qualificando‑se, em função de sua própria teleologia, como fator de neutralização de práticas ou de omissões lesivas cuja ocorrência possa comprometer, afetar ou, até mesmo, esterilizar direitos e franquias individuais. Assiste, por isso mesmo, a todos, sem qualquer exclusão, o direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como expressão de uma ideia‑força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana.” (STF. 2.^aTurma. RE 477.554‑AgR. Rel. Min. CELSO DE MELLO. DJe: 26 ago 2011).

[18] Idem. Ibidem. Pág. 20.

[19] NUCCI, Guilherme de Souza. Prostituição, Lenocínio e Tráfico de Pessoas: Aspectos Constitucionais e Penais. 2.^aed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2015. Pág. 53.

[20] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Pág. 169. Apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial 4: dos crimes contra a dignidade sexual até dos crimes contra a fé pública. 9.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015. Pág. 51.

[21] NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit. Loc. Cit.

[22] NUCCI, Guilherme de Souza. Prostituição, Lenocínio e Tráfico de Pessoas: Aspectos Constitucionais e Penais. 2.^aed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2015. Pág. 210.

[23] Idem. Ibidem. Pág. 211.

[24] POMPEU, Júlio Cesar; ROSA, Edinete Maria. Imaginando bandidos: juristas e representações sociais de criminosos. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Ano 23. Vol 113. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, mar-abr. 2015. Pág. 292.

[25] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Pág. 169. Apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte especial 4: dos crimes contra a dignidade sexual até dos crimes contra a fé pública. 9.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015. Pág. 51.

[26] ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. 2.ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. Apud GOMES, Leandro de Castro. Porte de drogas para uso pessoal: direito penal mínimo, paternalismo estatal e uma nova hermenêutica constitucional. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Vol. 117. Ano 23. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, nov-dez. 2015. Pág. 346.

[27] REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal: parte geral. 4.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. Pág. 25.

[28] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 5.^aed. São Paulo: Saraiva, 2015. Pág. 22.

. Diogo de Paula Papel é Pós-Graduado "latu sensu" em Direito Penal e Processo Penal pela Faculdade de Direito Professor Damásio de Jesus (2015). Graduado em Direito pelo Centro Universitário da Fundação Educacional de Barretos (2013). Membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM). Advogado associado ao Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD). Advogado criminalista.

. Merhej Najm Neto é mestrando em Direitos Difusos e Coletivos pela Universidade de Ribeirão Preto (UNAERP). Professor de Direito Penal e Processual Penal pela Faculdade Barretos e pela Universidade Estadual de Minas Gerais, campus Frutal, Minas Gerais. Membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM). .