Contratação precária com preterição pela Administração Pública configura direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas

Coluna Espaço do Estudante

O art. 37, caput, da CF/88 prevê que a Administração Pública deve agir obedecendo ao princípio da legalidade. Tal valor axiológico implica dizer que o Ente Público está vinculado a fazer somente o que a lei determina, não podendo abrir margem para decidir se quer ou não fazer.

Nesse sentido, o art. 37, II, da CF/88 estabelece que, para ingresso no cargo público do Ente Federado, faz necessário, previamente, o concurso público. A exceção a essa regra é a contratação de comissionados e temporários, na forma do art. 37, II, parte final e art. 37, IX, ambos da Constituição Federal.

A teleologicidade da norma em comento tem por escopo fazer com que se promova a isonomia entre os candidatos, a meritocracia, burlar qualquer apadrinhamento político e garantir o melhor interesse público ao disponibilizar a vaga para o melhor candidato.

A rigor, tanto o STJ quanto o STF já consolidaram entendimento que o candidato aprovado dentro do número de vagas no concurso público tem direito subjetivo à nomeação.

Noutra banda, como regra geral, os candidatos aprovados fora do número de vagas tem mera expectativa de direito de serem nomeados. Ou seja, não há obrigatoriedade da Administração Pública em nomear os candidatos em epígrafe.

Com efeito, a jurisprudência firmou entendimento, comportando excepcionalidade à regra descrita, na possibilidade de contratação dos candidatos aprovados fora do número de vagas, desde que surjam novas vagas dentro do prazo de validade do concurso e que revele interesse público da Administração na nomeação.

Diante desse contexto, traz à tona a denominada contratação precária com preterição pela Administração Pública, que é a contratação de mão de obra terceirizada ou temporária em preterição aos aprovados em concurso público.

Tal prática revela-se ilícita, mesmo que a preterição ocorra com aprovados fora do número de vagas.

Destarte, a contratação de temporários durante o prazo de validade do concurso aduz necessidade de serviço que, diga-se, deve ser composto pelos candidatos aprovados. Configura, desse modo, presunção de interesse da Administração Pública no ato de nomeação.

A rigor, deveras interessante afirmar que, malgrado o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas tenha mera expectativa de direito em relação à nomeação, quando é feita a contratação preterida pelo Ente Público, o candidato tem direito líquido e certo à nomeação.

Assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO ADQUIRIDO. 1- A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 2- Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no REsp: 1168473 PE 2009/0225967-7, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 05/05/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/05/2015)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSOPÚBLICO. CANDIDATA APROVADA NO CERTAME FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONVOCAÇÃO E CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO. DIREITO SUBJETIVO ÀNOMEAÇÃO. 1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado com o objetivo de obter nomeação e posse em razão de aprovação em concurso público fora do número de vagas previsto no edital. 2. A instância ordinária denegou a segurança tendo em vista que, embora a recorrente tenha sido aprovada no concurso, sua classificação encontra-se fora do número de vagas previsto no edital. 3. O STJ adota o entendimento de que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedentes. 4. No caso dos autos, comprovou-se que o prazo de validade do concurso não se expirou por ocasião da realização de concurso para contratação precária de candidatos para o exercício das funções do cargo para o qual a recorrente obteve aprovação, de modo que merece reforma o acórdão da Corte de origem, sobretudo quando se observa que o art. 2º, inc. VII, da Lei estadual n. 6.915/1997, a qual regula a contratação temporária de professores no âmbito do Estado do Maranhão, fixa que a contratação temporária somente é possível quando não existam candidatos aprovados em concurso público e devidamente habilitados. 5. Recurso ordinário em mandado de segurança provido.

(STJ RMS 34319 MA 2011/0096723-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 13/12/2011, T2 - SEGUNDA TURMA)

Portanto, diante de todo o exposto, é cediço que o fato de haver contratação precária perfaz motivo para convolação da mera expectativa de direito em direito líquido e certo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas.

Noslen Melo é Advogado no Estado de Sergipe. Bacharel em Direito pela Universidade Tiradentes/SE.