Por Rômulo de Andrade Moreira e Alexandre Morais da Rosa – 14/11/2015
A declaração de direitos sem o mecanismo apto de garantia é uma falácia, como nos ensinava Ferrajoli. No caso brasileiro a previsão constitucional (art. 5º, V), por si, era incapaz de promover o direito de resposta. Para preencher a lacuna normativa, acaba de ser publicada a Lei nº. 13.188/15, dispondo sobre o direito de resposta ou retificação do ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social. Ela vem suprir uma lacuna existente no ordenamento jurídico brasileiro desde o julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 130, na qual o Supremo Tribunal Federal declarou que a Lei nº. 5.250/67 (a chamada Lei de Imprensa) era incompatível com a Constituição Federal (e era mesmo!).
Ocorreu que, ao determinar a incompatibilidade total da Lei de Imprensa com a Constituição da República, no que fez muito bem (repita-se), o Supremo Tribunal Federal, acabou por estabelecer serem inconstitucionais as únicas normas que dispunham sobre o direito de resposta no Brasil: os arts. 29 a 36 da Lei nº. 5.250/67. É bem verdade que o art. 58 da Lei nº. 9.504/98 trata do direito de resposta, mas o faz de forma muito tímida e particular, pois em sede exclusivamente eleitoral, sendo lacunosa em todos os demais aspectos, inclusive procedimentais. Por sua vez, o velho Código Brasileiro das Telecomunicações (Lei nº. 4117/62), nos arts. 90 e segs., tratava do mesmo direito, mas tinha sido revogado, nesta parte, pela própria Lei de Imprensa (por conta do Decreto nº. 236/67).
Mesmo a Lei nº. 12. 965/2014, que estabeleceu princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil, o chamado Marco Civil da Internet, nada trouxe especificamente sobre o assunto, reservando-se a estabelecer como um de seus princípios a garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da Constituição da República, com algumas regras de armazenamento e notificações.
Tínhamos, portanto, apenas a norma constitucional (art. 5º, V) que dispõe ser a resposta proporcional ao agravo, suficiente apenas para disciplinar a matéria no seu aspecto material, mas não processual (prazos processuais, decadenciais, para a defesa, competência, formalidades, pedido, causa de pedir, legitimidade, etc.). Esta lacuna, portanto, necessitava urgentemente ser preenchida, pois a ausência de uma regulamentação infraconstitucional a respeito da matéria trazia, inevitavelmente, uma grave insegurança jurídica.
Agora, pela nova lei, ao ofendido em matéria divulgada, publicada ou transmitida por veículo de comunicação social será assegurado o direito de resposta (ou retificação), gratuito e proporcional ao agravo, considerando-se matéria "qualquer reportagem, nota ou notícia divulgada por veículo de comunicação social, independentemente do meio ou da plataforma de distribuição, publicação ou transmissão que utilize, cujo conteúdo atente, ainda que por equívoco de informação, contra a honra, a intimidade, a reputação, o conceito, o nome, a marca ou a imagem de pessoa física ou jurídica identificada ou passível de identificação", excluindo-se desta definição "os comentários realizados por usuários da internet nas páginas eletrônicas dos veículos de comunicação social", como o facebook ou instagram, por exemplo.
Pela nova lei, a "retratação ou retificação espontânea, ainda que a elas sejam conferidos os mesmos destaque, publicidade, periodicidade e dimensão do agravo, não impedem o exercício do direito de resposta pelo ofendido nem prejudicam a ação de reparação por dano moral", tal como garantido pela referida norma constitucional.
A lei estabelece um prazo decadencial (que não se suspende, não se interrompe e é peremptório, pois não há previsão legal - art. 207 do Código Civil) dentro no qual deverá ser exercido o direito de resposta ou retificação: sessenta dias, contados da data de cada divulgação, publicação ou transmissão da matéria ofensiva, mediante correspondência com aviso de recebimento encaminhada diretamente ao veículo de comunicação social ou, inexistindo pessoa jurídica constituída, a quem por ele responda, independentemente de quem seja o responsável intelectual pelo agravo. No caso de ser continuada e ininterrupta a publicação ou divulgação, o prazo será contado da data em que se iniciou o agravo.
Tal direito (de resposta ou de retificação) poderá ser exercido de forma individualizada, em face de todos os veículos de comunicação social, bem como, conforme o caso, pelo representante legal do ofendido incapaz ou da pessoa jurídica, ou pelo cônjuge, descendente, ascendente ou irmão do ofendido que esteja ausente do País ou tenha falecido depois do agravo, mas, obviamente, antes de decorrido o prazo de decadência.
Quanto à forma, estabelece-se que a resposta ou retificação terá sempre o destaque, a publicidade, a duração, a periodicidade e a dimensão da matéria que a ensejou, tenha sido praticado o agravo em mídia escrita, televisiva, radiofônica, ou mesmo pela internet (que é "o sistema constituído do conjunto de protocolos lógicos, estruturado em escala mundial para uso público e irrestrito, com a finalidade de possibilitar a comunicação de dados entre terminais por meio de diferentes redes", segundo dispõe o art. 5º., I, da Lei nº. 12. 965/2014, o Marco Civil da Internet). Caso assim não o tenha sido, a resposta ou a retificação será considerada como inexistente.
Na hipótese do agravo ter tido repercussão em mais de um Município ou Estado, será conferido proporcional alcance à divulgação da resposta ou retificação, assim como o ofendido poderá requerer que a resposta ou retificação seja divulgada, publicada ou transmitida nos mesmos espaço, dia da semana e horário do agravo. Na delimitação do agravo, deverá ser considerado o contexto da informação ou matéria que gerou a ofensa.
Dispõe a lei que se o veículo de comunicação social ou quem por ele responda não divulgar, publicar ou transmitir a resposta ou retificação no prazo de sete dias, contado do recebimento do respectivo pedido, restará caracterizado o interesse jurídico para a propositura de ação judicial, seja criminal, seja no âmbito civil ou administrativo.
Quanto ao aspecto processual, do ponto de vista cível, será competente o juízo do domicílio do ofendido ou, se este assim o preferir, aquele do lugar onde o agravo tenha apresentado maior repercussão. No que diz respeito à ação penal, nada muda, evidentemente, devendo ser observado o disposto no art. 69 do Código de Processo Penal, inclusive quando se tratar de sujeitos que detenham prerrogativa de função (arts. 84 e 85 do Código de Processo Penal).
No que concerne ao processo de natureza cível, a ação será instruída com as provas do agravo e do pedido de resposta ou retificação não atendido, bem como com o texto da resposta ou retificação a ser divulgado, publicado ou transmitido (se necessário por ata notarial), sob pena de inépcia da inicial, e processada no prazo máximo de trinta dias, vedados a cumulação de pedidos, a reconvenção, o litisconsórcio, a assistência e a intervenção de terceiros. Recebido o pedido de resposta ou retificação, o Juiz, dentro de vinte e quatro horas, mandará citar o responsável pelo veículo de comunicação social para que em igual prazo, apresente as razões pelas quais não o divulgou, publicou ou transmitiu, e no prazo de três dias, ofereça contestação. O Magistrado, nas vinte e quatro horas seguintes à citação, tenha ou não se manifestado o responsável pelo veículo de comunicação, conhecerá do pedido e, havendo prova capaz de convencer sobre a verossimilhança da alegação ou justificado receio de ineficácia do provimento final, fixará desde logo as condições e a data para a veiculação, em prazo não superior a dez dias, da resposta ou retificação.
A sentença deverá ser prolatada no prazo máximo de trinta dias, contado do ajuizamento da ação, salvo na hipótese de conversão do pedido em reparação por perdas e danos. As ações judiciais destinadas a garantir a efetividade do direito de resposta ou retificação deverão tramitar durante as férias forenses e não se suspendem pela superveniência delas. Das decisões proferidas poderá ser concedido efeito suspensivo pelo Tribunal competente, desde que constatadas, em juízo colegiado prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida. A gratuidade da resposta ou retificação divulgada pelo veículo de comunicação, em caso de ação temerária, não abrange as custas processuais nem exime o autor do ônus da sucumbência. Incluem-se entre os ônus da sucumbência os custos com a divulgação, publicação ou transmissão da resposta ou retificação, caso a decisão judicial favorável ao autor seja reformada em definitivo.
Se o agravo tiver sido divulgado ou publicado por veículo de mídia impressa cuja circulação seja periódica, a resposta ou retificação será divulgada na edição seguinte à da ofensa ou, ainda, excepcionalmente, em edição extraordinária, apenas nos casos em que o prazo entre a ofensa e a próxima edição indique desproporcionalidade entre a ofensa e a resposta ou retificação. Esta medida antecipatória poderá ser reconsiderada ou modificada a qualquer momento, em decisão fundamentada, podendo ser aplicada, a qualquer tempo, multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, modificando-lhe o valor ou a periodicidade, caso se verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. Para a efetivação desta tutela específica, poderá o Juiz, de ofício ou mediante requerimento, adotar as medidas cabíveis para o cumprimento da decisão.
Obviamente que o agravo consistente em injúria não admitirá a prova da verdade, tal como ocorre com o respectivo delito. Ao contrário, caberá a exceptio veritatis, tratando-se de ofensa consistente em calúnia (art. 138, parágrafo terceiro do Código Penal) ou, excepcionalmente, em difamação (art. 139, parágrafo único, do Código Penal).
A lei veda a divulgação, publicação ou transmissão de resposta ou retificação que não tenha relação com as informações contidas na matéria a que pretende responder. Os pedidos de reparação ou indenização por danos morais, materiais ou à imagem serão deduzidos em ação própria, salvo se o autor, desistindo expressamente da tutela específica acima referida, os requerer, caso em que o processo seguirá pelo rito ordinário, previsto na lei processual respectiva.
Observa-se que o ajuizamento de ação cível contra o veículo de comunicação ou a ação penal contra o seu responsável não prejudica o exercício administrativo ou judicial do direito de resposta ou retificação e a reparação ou indenização dar-se-á sem prejuízo da multa acima referida.
Por fim, a lei modifica o art. 143 do Código Penal, que passou a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único: "Nos casos em que o querelado tenha praticado a calúnia ou a difamação utilizando-se de meios de comunicação, a retratação dar-se-á, se assim desejar o ofendido, pelos mesmos meios em que se praticou a ofensa.”
Evidentemente, é preciso compatibilizar muito perfeitamente a liberdade de imprensa e o direito de resposta. Aliás, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 130, o Ministro Celso de Mello, afirmou que “o Supremo Tribunal Federal pôs em destaque, de maneira muito expressiva, uma das mais relevantes franquias constitucionais: a liberdade de manifestação do pensamento, que representa um dos fundamentos em que se apoia a própria noção de Estado Democrático de Direito.”
Ressalte-se também a Declaração de Chapultepec, adotada em março de 1994 pela Conferência Hemisférica sobre Liberdade de Expressão, que consolidou princípios essenciais ao regime democrático e que devem ser permanentemente observados e respeitados pelo Estado e por suas autoridades e agentes, inclusive pelo Poder Judiciário. Esta Declaração é uma Carta de Princípios e coloca a “imprensa livre como uma condição fundamental para que as sociedades resolvam os seus conflitos, promovam o bem-estar e protejam a sua liberdade. Não deve existir nenhuma lei ou ato de poder que restrinja a liberdade de expressão ou de imprensa, seja qual for o meio de comunicação”.
De qualquer sorte, pelo menos no plano normativo, sem prejuízo das diversas querelas que surgirão nos casos específicos acerca dos limites da Liberdade de Expressão, o texto poderá auxiliar na efetivação da garantia de direitos individuais, abrindo-se uma via procedimental inexistente. O debate continua e devemos ter cuidado com uma possível restrição à Liberdade de Expressão, condição da Democracia e da Cidadania.
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS. 
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR). Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: alexandremoraisdarosa@gmail.com Facebook aqui
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