As ciências criminais na era da informação: dogmática ou dogmatismo?

Por Marlo Almeida Salvador - 13/11/2015

Nos últimos anos as ciências criminais, objeto desta breve reflexão, têm se deparado com um certo desgaste em relação à forma com a qual o processo penal tem sido aplicado nos tribunais brasileiros, pois o que tem se verificado é um verdadeiro deslocamento da dogmática[1] jurídica tradicional para um campo obscuro em que o apressado justiçamento é maior legitimador da aplicação da pena.

Tal cenário é cada vez mais recorrente na jurisdição também sob influência de uma amplificada noção de segurança pública e criminalidade provocada por intermédio dos veículos de comunicação, o que acaba por interferir no lugar comum que deveriam ocupar as decisões judiciais.

Ao defender uma teoria da decisão judicial, Lenio Streck já vem denunciando a fragilidade e vulnerabilidade aos quais o direito e as decisões judiciais vêm sendo submetidos dentro da sua dogmática criminal[2], de modo a comprometer institutos e princípios[3] próprios e reconhecidamente acolhidos pela maioria das constituições ocidentais e, por certo, condensados há séculos através de um processo civilizatório.

Certo de que não se pode generalizar a crítica aqui articulada, verifica-se que o problema do decisionismo[4], diretamente imbricado com a meteórica expansão do judiciário[5], tem nos levado a problemas sérios dentro da dinâmica do Estado democrático de Direito, já que, no afã de querer fazer justiça, muitas vezes qualquer justiça, juízes acabam se rendendo às pressões externas, preterindo assim axiomas seculares das ciências criminais por um moralismo solipsista e rotulado como protetor da coletividade, mormente nos casos que envolvem clamor midiático[6].

Dentro desse contexto, não há dúvidas de que as ciências criminais vêm sendo posta num verdadeiro paradoxo entre teoria acadêmica e prática forense em terra brasilis, pois em razão do expansionismo do estado policialesco e a intensidade com a qual os veículos de informação levam a notícia ao telespectador e à sociedade, inevitável é a contaminação, seja de ordem política ou ideológica, que a influência midiática produz no seu público alvo, no qual igualmente incluem-se atores jurídicos vulneráveis à essa influência de massa e acrítica.

A cada operação policial deflagrada e logo rotulada como produto midiático pela imprensa, quase sempre sob aplausos da comunidade avida por vingança e linchamento moral, não raro os juízes da causa se vêm constrangidos pelo clamor público e pela imprensa a tomar medidas muitas vezes afrontosas ao estado democrático de direito ante a pressão causada pela informação apressada e mal prestada por estes veículos de comunicação, inclusive pelas redes sociais, atropelando notadamente direitos e garantias fundamentais[7].

Contudo, a contrassenso desse movimento punitivista que se instalou nas instituições que deveriam zelar pela observância da dogmática criminal, sabe-se que as ciências criminais como ramo do conhecimento científico vêm sistematicamente sendo estudada e aprimorada dentro de uma dinâmica epistemológica voltada para as garantias do sujeito perante a pretensão estatal de puni-lo por consequência do cometimento de uma infração criminal, a ser entendida, aqui neste espaço, no seu sentido amplo, tanto material quanto formal.

Com efeito, nos últimos quatro séculos as ciências criminais sofreram uma considerável transformação e aprimoramento, especialmente a partir dos movimentos iluministas que sacudiram a Europa nos séculos XVII e XVIII, que muito influenciaram o direito penal e consequentemente a sua evolução histórica e científica[8] num movimento que permanece sendo aperfeiçoado.

A partir do período denominado de pós-guerra, na linha desse desenvolvimento histórico e científico, a dogmática criminal sofreu, em tese, uma considerável evolução teórica com a constitucionalização do direito, pois no campo do direito constitucional percebeu-se um verdadeiro fortalecimento da proteção do acusado contra abusos cometidos pelo estado na condução do processo de aplicação da pena.

Deste modo, com vistas a proteger a integridade moral e a dignidade da pessoa humana, a teoria dos direitos fundamentais emergiu, nesse cenário constitucional, como cerne deste novo paradigma, na medida em que a nova sistemática jurídica deixou de ser vista somente por parâmetros formais de validade ou exclusivamente pela mera técnica subsuntiva[9].

A partir destes conceitos consolidados tanto pelo enfoque exclusivamente criminal, quanto constitucional como garantidor do direito de defesa do réu em Juízo, é que as ciências criminais construíram, a custo de fantásticos estudos, uma verdadeira complexidade dogmática, cujas ramificações se fazem presentes tanto no direito processual quanto no direito material brasileiro.

Contudo, em que pese a existência desta complexa ramificação dogmática fruto de um processo deveras civilizatório, verifica-se que enquanto estes conceitos que revestem a dogmática nas ciências criminais se restringem somente ao campo epistemológico e ao debate acadêmico, limitados a meras divergências conceituais e científicas, não haverá como dar uma maior efetividade a um processo penal democrático e desapegado de paixões e decisionismos.

A partir do momento em que estes conceitos são levados e desafiados na prática forense as ciências criminais se deparam com um verdadeiro paradoxo de incoerência e teratologia, a exemplo de uma decisão em que o magistrado utilizou uma entrevista de uma atriz para fundamentar (sic) uma condenação[10].

É necessário, portanto, que o magistrado perceba a perniciosidade com a qual a informação tendeciosa corre pelos meios de comunicação e a influência a qual exerce no seu (in)consciente[11], mormente quando manipulada por fatores alheiros à dogmática processual, a exemplo da ilusão ainda cultivada em axiomas como verdade real e neutralidade no ato de julgar.

É certo que a Constituição da República albergou, em seu art. 5º, inciso XVI, o direito à informação, o qual se traduz em um dos princípios mais importantes para o exercício da cidadania, uma vez que está diretamente associado a transmissão de informações que versam sobre o interesse público ou assuntos relevantes que venham a enriquecer o debate dentro da dinâmica do Estado Democrático de Direito e que tem como um dos seus maiores condutores os órgãos de imprensa.

O direito à informação, que precede o direito de liberdade de imprensa, adquiriu a denominação de princípio no decorrer do século XX, pois em virtude da necessidade de se prevenir os cidadãos contra abusos de poder, conspiração, etc., adquiriu grande importância dentro do constitucionalismo moderno, justamente por estabelecer um condutor entre a liberdade de imprensa, e o direito de ser informado do cidadão e ainda o dever de informar[12].

Contudo, conforme já assentado pelo Supremo Tribunal Federal[13], é imprescindível que haja o comprometimento ético por parte dos veículos de comunicações na divulgação de informações, para então, evitar-se desorientação na informação prestada, bem como o desvio de finalidade.

Sem prejuízo do exercício ao direito de manifestação do pensamento, do mesmo modo positivado no art. 5º, inciso, IV da CRFB/1988, assim como os princípios da liberdade de informação e expressão, em se tratando de decisão judicial, o compromisso político do magistrado com a comunidade jurídica e política devem transcender os seus preconceitos e opiniões privadas, pois conforme alertou Lenio Streck em artigo intitulado Abandonar as próprias vontades para julgar é o custo da democracia, só se corrige o decisionismo com um forte constrangimento doutrinário em desfavor de quem julga errado, incentivando as decisões acertas a fim de se criar uma jurisprudência sólida[14].

Em uma democracia constitucional deve ser assegurado a todos o pleno exercício da cidadania, seja mediante a expressão do pensamento, seja mediante o direito de ser não só informado, mas bem informado, para então se assegurar a todos a livre expressão de ideias e pensamentos e assim se buscar efetivar tanto a liberdade quanto a igualdade[15], sem se comprometer, evidentemente, a seriedade com a qual as decisões judiciais devem ser encaradas, especialmente em se tratando de ciências criminais.

Uma sociedade que se pretende democrática na busca dos seus fins constitucionais, é certo, não pode compactuar com a ideia de se possibilitar que, mesmo em casos excepcionais, haja uma flexibilização da dogmática criminal e das garantias fundamentais, principalmente por intermédio daqueles que têm o dever de zelar pelos compromissos jurídico e político determinados pela Constituição.

Em face do atual cenário, é evidente que as ciências criminais precisam permanecer avançando na busca do melhor consenso, mantendo o zelo por um sistema punitivo eficiente não só no sentido de célere, mas igualmente no sentido de conscientização sobre a necessidade de se compreender que o direito e processo penal não foram feitos para a vítima, sem embargo do reconhecimento da garantia do cidadão à segurança pública, a qual é ostensiva e preventiva, não corretiva, conforme representa o papel do Poder Judiciário.

Para tanto, se faz necessário uma séria reflexão sobre o ensino jurídico no país[16], que é de onde emerge a fonte de decisões carentes de fundamentação democrática e bem servidas de arrogância e autoritarismo.

Daí, com maior razão, é que se deve ser vigilante com as decisões judiciais mediante a constitucionalização do direito e do processo penal, o que ainda é um enorme desafio na prática forense Brasil a dentro.

Notas e Referências:

[1] A respeito da dogmática tradicional, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho assevera que: A referida dogmática tradicional dos dias de hoje tem, como sua grande expressão a ignorância, a falta de um saber. E é por tal que se presta, no jogo ideológico, à defesa da manutenção do status quo. O principal meio para tanto é uma manualística pobre, paupérrima, meramente descritiva e que absurdamente se pensa “neutra”, na qual com frequência sequer as imprescindíveis noções elementares estão presentes e, quando aparecem, não se prestam a indicar os fundamentos necessários, muito menos os fundamentos dos fundamentos. Enfim, uma dogmática que sequer se livrou do dogmatismo e que, não raro, confunde ambos.

[2] Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-fev-05/senso-incomum-tj-mg-mp-nao-provar-acusacao-la-invertem-onus-prova

[3] Disponível em: http://emporiododireito.com.br/introducao-aos-principios-gerais-do-direito-processual-penal-brasileiro-por-jacinto-nelson-de-miranda-coutinho/

[4] CANOTILHO, J.J Gomes; MENDES, Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz: Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p. 75. [...]: A respeito das críticas sobre as compreensões inautênticas dos princípios e do direito na Constituição do Brasil de 1988, Lênio Streck irá construir sua argumentação a partir do que fora mencionado no capítulo primeiro no que tange à diferença ontológica entre as leituras analítica e hermenêutica, criticando, de forme veemente, o imaginário no interior do qual tanto doutrina quanto jurisprudência brasileiras não conseguiram se libertar dos velhos dogmas interpretativos firmados na “vontade da norma” ou “espírito do legislador”, o que acabou por acirrar o problema da interpretação em terra brasilis, na medida em que a ausência de critérios acerca da supremacia ou hierarquia entre os princípios acabou por abrir margem para uma solução discricionária do juiz através do velho olhar compreensivo-teleológico do direito.

DE OLIVEIRA, Rafael Tomaz. Decisão Judicial e o conceito de princípio: A hermenêutica e a indecisão do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 199. [...] Aliás, é sobre o velho esquema sujeito-objeto, que Lenio Streck irá afirmar que à teoria da argumentação jurídica, de Robert Alexy, é filiada ao paradigma da filosofia da consciência, pois em razão da não superação deste esquema, ao proceder a distinções do tipo direito e fato, casos fáceis e casos difíceis, acaba por se confessar adepto do método lógico dedutivo mediante a égide das teorias sintático-semânticas de interpretação, construída ainda no século IXX

CANOTILHO, J.J Gomes; MENDES, Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz: Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p. 75. [...]: Ou seja, embora cientes da ruptura a qual a Constituição do Brasil implementou com a velha sistemática lógico dedutiva ainda viciada na interpretação codificada do direito, parcela considerável dos teóricos brasileiros insistiram, e insistem, digo eu, em manter a crença nas “virtudes” do sujeito (solipsista) da modernidade, uma vez que, segundo acreditavam/acreditam, apenas o objeto a ser interpretado é que sofreu modificação, permanecendo, portanto, o velho protagonismo interpretativo

[5] TASSINARI, Clarissa. Jurisdição e ativismo judicial: Limites da atuação do Judiciário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 26. [...] Em minucioso estudo acerca do tema, em sua tese intitulada: “Jurisdição e Ativismo Judicial: Limites da atuação do Judiciário”, é que Clarissa Tassinari irá ressaltar a importância, antes de mais nada, de se diferenciar o próprio ativismo judicial da denominada judicialização da política, uma vez ser muito comum se verificar a confusão feita entre ambos quando na verdade é a diferença entre um e outro que é a chave para compreensão do próprio ativismo judicial.

Com efeito, trata-se de mais uma importação equivocada e acrítica de teoria feita para o ordenamento jurídico brasileiro, pois a referida tese, que ganhou papel de destaque no cenário jurídico brasileiro, se desenvolveu equivocadamente nas entranhas do Judiciário sem qualquer debate acadêmico sério ou críticas hermenêuticas mediante problematização da questão em face da peculiaridade do próprio país, que com uma nova Constituição, só teve alavancado, do ativismo judicial, a intensificação na atuação dos Juízes sobre questões que, em tese, deveriam ser debatidas no âmbito da política, introduzindo um imaginário jurídico no qual o direito brasileiro fez-se dependente das decisões judiciais.

[...]

Por sua vez, o ativismo judicial emerge no cenário brasileiro a partir de experiências vivenciadas no constitucionalismo norte-americano, como sendo um fenômeno típico da jurisdição constitucional, e que por vezes permeia o sistema constitucional brasileiro acompanhado ou não de aportes teóricos norte-americanos[6], na medida em que, consoante muito bem destacou Tassinari com base nas afirmações de Elival da Silva Ramos, pelo menos três questões serão identificadas neste problema do ativismo judcial, a saber: o exercício do controle de constitucionalidade, a existência de omissões legislativas e o caráter da vagueza e ambiguidade do Direito

[6] CASARA, Rubens R. R. Processo Penal do Espetáculo: Ensaios sobre o poder penal, a dogmática e o autoritarismo na sociedade brasileira. 1. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2015. pg. 150.

[7] FERRAJOLI, Luigi. Por uma Teoria dos Direitos e dos bens fundamentais. Trad. Alexandre Salim e outros. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 9: [...]Luigi Ferrajoli irá propor uma definição teórico-estrutural acerca dos direitos fundamentais, conceituando-os como sendo todos aqueles direitos subjetivos que dizem respeito universalmente a “todos” os seres humanos enquanto dotados do status de pessoa, ou de cidadão ou de pessoa capaz de agir.

Por direito subjetivo, segundo o autor, pode ser compreendido como sendo qualquer expectativa positiva (a prestação) ou negativa (a não lesão) vinculada a um sujeito por uma norma jurídica, e por status a condição de um sujeito prevista também esta por uma norma jurídica positiva qual pressuposto de sua idoneidade a ser titular de situações jurídicas e/ou autor dos atos que estão em exercício

[8] Neste sentido, vide clássica obra de Marquês de Becharia: Dos delitos e das penas, que retrata o panorama histórico e evolutivo das ciências criminais.

[9] DO ROSÁRIO, Luana Paixão Dantas. O Neoconstitucionalismo, a teoria dos princípios e a dimensão ético-moral do Direito. Revista de informação legislativa. Brasília: Senado federal, Subsecretaria de edições técnicas, ano 47,abril-junho de 2010, n. 186. p. 246.

[10] Acórdão n. 70054312905 do Tribunal de Justiça do Rio Grande Sul. Disponível em: www.tjrs.jus.br.

[11] CECCARELLI, Paulo Roberto. Psicanálise na cena do crime. Tempo Psicanalítico, Rio de Janeiro: 2013. v. 45.2, p. 401-418, 2013. : [...] Segundo Ceccarrelli, é no ambiente positivista do início do Século XX que Freud é convidado pelo professor Loffler para fazer uma conferência em seu departamento sobre a psicanálise e os fatos jurídicos, a qual foi denominada de “A psicanálise e a determinação dos fatos nos processos jurídicos”, inicialmente publicada no tomo XXVI dos arquivos de antropologia criminal e a criminalísitica, sendo certo que logo que publicado este novo método de compreensão do psiquismo, um imediato interesse restou suscitado sobre a questão ainda naquele período, sobre em setores da criminologia, que buscavam uma explicação sobre a mentalidade do criminoso e de seus atos, o que mesmo assim não fez com que a psicanálise ganhasse considerável impulso, até nos dias atuais, em instruções judiciais, contudo, foi suficiente para se perceber a necessidade de se estendê-la tanto ao estudo da justiça, quanto dos próprios juízes como protagonistas judiciais.

[12] GUERRA, Sidney César Silva. A Liberdade de imprensa e o direito à imagem. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

[13] RE 389.096 de São Paulo/SP - Relatora Ministra Ellen Gracie, 08/08/2009

[14] STRECK. Lênio Luiz. Abandonar as próprias vontades para julgar é o custo da democracia. Revista Conjur: 10 de agosto de 2014

[15] OMMATI, José Emílio Medauar. Liberdade de Expressão e Discurso de Ódio na Constituição de 1988

[16] MORAIS DA ROSA; Alexandre, DO AMARAL, Augusto Jobim: Cultura da Punição: A ostentação do horror. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. p. 121/122: De sorte que os professores de processo penal estão num dilema. De fato, ao se entrar numa sala de aula do curso de graduação em direito não se sabe o que dizer; qual o discurso sustentar para os acadêmicos. A crise se situa justamente porque o discurso que se deve sustentar no manifesto, nas lições de sala de aula, não são as necessárias para o enfrentamento do verdadeiro estado de natureza que as ditas evoluções processuais nos interrogam” Aos alunos se pode falar de honra, dignidade, respeito, honestidade, probidade, boa-fé, “valores” com os quais podem até concordar, mas sabem eles que o discurso latente, necessário para o enfrentamento da vida forense, é diverso, ou seja, que este nosso discurso não não os prepara para enfrentar a realidade em que o processo penal está mergulhado. Diretamente: o ensino do processo penal não os prepara para o dia-a-dia e que se confiarem em que no que ensinamos estarão enfraquecidos, desarmados, para o necessário sucesso profissional. Cherles Melman fala que hoje não se ensina mais “sabedorias” mas “saberes”, pelos quais as considerações teóricas, filosóficas, literárias, formadoras da estrutura de pensar, são substituídas por “saberes”, “jeitinhos”, “macetes” de aplicação prática e que as referências de “sabedoria” são, no fundo, um grande obstáculo para o êxito, enfim, para se tornarem profissionais eficientes e de sucesso.

[...]

A resistência à dogmática crítica tem, em primeiro lugar, levado em consideração as batalhas ideológicas, marcadas, ainda, por velhas categorias como esquerda e direita, norte e sul, ricos e pobres, incluídos e excluídos– e assim por diante –, sem que se possa colocar fim à disputa, tudo pelos mesmos fundamentos que já antes isso não foi possível. A força das posições ideológicas, porém, não é desprezível e, por certo, não se trata de assunto a ser superado como meramente ultrapassado, como têm feito certos setores do conhecimento. Pelo menos quando se trata do magistério jurídico de países periféricos. Por evidente, o tempo, por si só, não faz desaparecer os problemas e os comportamentos humanos diante deles, bastando pensar que em alguns aspectos se está, hoje, diante de situações verdadeiramente similares àquelas passadas pelos europeus na Idade Média.

Tudo isso deixa a marca indelével de um saber carente e necessariamente comprometido com a assunção de uma postura ideológica. Ela pode, portanto – e isso sabe-se bem –, não ter grande importância no atual momento histórico, mas não pode ser desprezada se em jogo está o ensino do Direito.