ADVOGADO DATIVO É CONSIDERADO FUNCIONÁRIO PÚBLICO PARA OS EFEITOS PENAIS

Questão palpitante que, vez por outra, vem a lume nas discussões jurídicas, processuais ou extraprocessuais, doutrinárias, jurisprudenciais e também em muitas questões de concursos públicos, é a de saber se o defensor dativo, ou advogado dativo, é considerado funcionário público para os efeitos penais.

Sendo positiva a resposta, o advogado dativo poderia ser responsabilizado pelos crimes de concussão ou corrupção passiva, por exemplo.

Negativa a resposta, não haveria crime contra a Administração Pública na conduta do advogado dativo que exigisse de seu cliente ou solicitasse vantagem indevida, no bojo de processo para o qual foi nomeado.

A discussão, portanto, se resume ao seguinte: o advogado dativo exerce função pública ou múnus público? Ou, mesmo sendo a advocacia dativa um múnus, exerce o advogado dativo função pública, ainda mais quando indicado e nomeado por força de convênio entre a Ordem dos Advogados do Brasil e a Defensoria Pública, como no caso do Estado de São Paulo, para a prestação de assistência judiciária gratuita suplementar à população carente?

De acordo com o disposto no art. 327, “caput”, do Código Penal, “considera-se funcionário público, para efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”.

Infere-se desse dispositivo que o elemento caracterizador da figura do funcionário público pode ser a titularidade de um cargo público, criado por lei, com especificação própria, em número determinado e pago pelo Estado; a investidura em emprego público, para serviço temporário; e também o exercício de uma função pública, que é o conjunto de atribuições que a Administração Pública confere a cada categoria profissional.

Assim, por exemplo, jurado é considerado funcionário público para os efeitos penais. Nesse sentido, inclusive, o disposto no art. 445 do CPP: “Art. 445. O jurado, no exercício da função ou a pretexto de exercê-la, será responsável criminalmente nos mesmos termos em que o são os juízes togados”. Também o mesário eleitoral exerce função pública, sendo considerado funcionário público para os efeitos penais.

Muitos doutrinadores e algumas bancas de concursos públicos, entretanto, insistem em negar a qualidade de funcionário público para os efeitos penais ao advogado dativo, sob o argumento de que referidos profissionais exerceriam múnus público e não função pública.

A bem da verdade, a palavra múnus deriva do latim “munus”, significando dever, obrigação. Sendo o múnus público, a obrigação é imposta por lei, pelo poder público, não podendo, em regra, ser recusada. É o caso dos tutores e curadores, que não são considerados funcionários públicos para os efeitos penais, pois exercem múnus público. Idem quanto ao inventariante judicial, que não é considerado funcionário público para os efeitos penais.

Na jurisprudência dos Tribunais Superiores, a questão se encontra praticamente pacificada, sendo certo que o Superior Tribunal de Justiça, por seu turno, em diversos precedentes, reconheceu a qualidade de funcionário público para os efeitos penais ao advogado dativo.

No RHC 33133/SC, tendo como relator o Ministro Jorge Mussi, publicado no DJe em 05.06.2013, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:

“1. De acordo com o artigo 134 da Constituição Federal, a defesa em juízo das pessoas necessitadas é incumbência da Defensoria Pública, considerada instituição essencial à função jurisdicional do Estado. Trata-se, portanto, de função eminentemente pública, pois destinada

a garantir a ampla defesa constitucionalmente prevista em favor de todos os acusados em processo penal, independentemente da capacidade financeira de contratação de um profissional habilitado. 2. Embora não sejam servidores públicos propriamente ditos, pois não

são membros da Defensoria Pública, os advogados dativos, nomeados para exercer a defesa de acusado necessitado nos locais onde o referido órgão não se encontra instituído, são considerados funcionários públicos para fins penais, nos termos do artigo 327 do Código Penal. 3. Tendo o recorrente, na qualidade de advogado dativo, exigido para si vantagem indevida da vítima, impossível considerar a sua conduta atípica como pretendido no reclamo.” (grifo nosso).

Em outros julgados mais recentes, as decisões seguiram a mesma linha, considerando os advogados dativos funcionários públicos para os efeitos penais: “Conforme jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, para fins penais, o advogado dativo deve ser equiparado a funcionário público, nos termos do artigo 327 do Código Penal.” (STJ - CC 145485 – p. 20.03.2017). Também: REsp. 902.037/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 17.04.2007, DJ de 04.06.2007; AgRg no AREsp. 781.997/PE, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, Dje 01.02.2016; HC 264.459/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 10/03/2016, DJe 16/03/2016; dentre outros.

Em conclusão, os advogados dativos são considerados funcionários públicos para os efeitos penais, podendo, inclusive, ser responsabilizados pela prática de crimes contra a Administração Pública, como concussão ou corrupção passiva, quando exigirem de seus clientes ou solicitarem vantagem indevida.