Coluna Direitos de Crianças, Adolescentes e Jovens / Coordenadores Assis da Costa Oliveira, Hellen Moreno, Ilana Paiva, Tabita Moreira e Josiane Petry Veronese
1 INTRODUÇÃO
O Sistema Nacional de Adoção e Acolhimento, o qual surgiu em 2019 com a união do Cadastro Nacional de Adoção e do Cadastro Nacional de Crianças Acolhidas, preconiza a tentativa do Estado brasileiro de regulamentar e agilizar o processo de adoção, bem como proporcionar a Doutrina da Proteção Integral nos termos da Constituição Federal e do Estatuto da Criança e Adolescente (SILVEIRA, 2020, p. 30). Apesar de, na prática, as adoções terem aumentado com a implementação de cadastros – em nível local e nacional –, observa-se, ainda, uma grande morosidade para concretização da adoção, além de um crescente descompasso entre o número de adotandos disponíveis e pretendes a adoção[1].
Os problemas causados pelos “filtros” para adoção ensejaram o aumento de modalidades à sombra da legislação que não utilizam dos meios formais para realizar o procedimento (SILVEIRA, 2020, p. 13). Isto é, criaram-se novas exceções àquelas já estabelecidas no art. 50 do texto estatutário:
Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção.
[...]
13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando:
I - se tratar de pedido de adoção unilateral;
II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade;
III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei.
Nesse contexto, serão desenvolvidas a adoção intuitu personae – ou direta – e a “adoção à brasileira” as quais, independentemente de ocorrerem às margens da legalidade, possuem diferenças de grande relevância que serão exploradas a fim de evitar confusões entre os dois institutos.
2 ADOÇÃO INTUITU PERSONAE
2.1 CONCEITO
A adoção intuitu personae (adoção direta) se exerce quando os pais biológicos escolhem quem serão os adotantes do seu filho, partindo de parâmetros de afinidade e confiança, "sem cadastrar no registro das crianças em condições de ser adotadas e sem observar a ordem cronológica do cadastro das pessoas habilitadas para adoção” (CARVALHO, 2018). Nesse contexto, não há cumprimento dos procedimentos legislativos, com a inobservância do Cadastro Nacional de Adoção que é uma conditio sine qua non para se deferir a ação adotiva, exceto o previsto no art. 50 do Estatuto da Criança e do Adolescente, como explica Richard Silveira em sua tese de doutorado (2020, p. 57):
No que se refere à adoção dirigida sem nenhum embasamento na Lei, quer dizer, não inserida nos incisos II e III do artigo 50, § 13 do ECA, as discussões tornam-se calorosas, com distintas opiniões doutrinárias. Trata-se dos casos em que os possíveis pais adotivos geralmente não são familiares, sendo amigos ou conhecidos dos pais biológicos e desejam regularizar a adoção num primeiro momento, com crianças ainda recém-nascidas, sem que aguarde longo tempo para solicitar o deferimento da adoção.
Para o pleno entendimento do tópico, faz-se necessário distinguir a configuração intuitu personae da “adoção à brasileira”, dado que esta se observa quando um infante é registrado por indivíduos que não são seus pais biológicos (SCHREIBER, 2002, p. 368), prática expressamente vedada pelo art. 242, caput, do Código Penal[2] e que será aqui elucidada posteriormente.
2.2 CORRENTE JURISPRUDENCIAL FAVORÁVEL
Embora essa modalidade de adoção não possua previsão legal no sistema normativo brasileiro, observam-se recorrentes manifestações de alguns tribunais no sentido de autorizá-la. Para tanto, as Cortes, em sua maioria, fundamentam suas decisões nos princípios que guiam o Estatuto da Criança e do Adolescente (maior interesse, prioridade absoluta, proteção integral, entre outros). Nesse contexto, os juristas sustentam que haveria maior possibilidade de fornecer às crianças e aos adolescentes um lar, além de impedir o rompimento de laços afetivos já solidificados pelos adotandos por uma mera observância estrita e a par da realidade dos procedimentos legais para adoção. Em outros termos, os Tribunais têm partido do entendimento de que as relações socioafetivas estabelecidas entre os adotantes e adotados devem prevalecer, independentemente de distorções no procedimento estabelecido em lei (TEPEDINO; TEIXEIRA, 2022, p. 282). A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça vem flexibilizando a jurisprudência nesses casos (TEPEDINO; TEIXEIRA, 2022, p. 282 e 285):
Na análise do REsp 1628245/SP, a 4ª Turma do STJ afastou a alegação de impossibilidade jurídica do pedido em caso no qual os pretendentes vinham cuidando de uma criança desde seu nascimento, com o consentimento dos genitores, mas não estavam inscritos no Cadastro de Adoção. Considerou-se que ‘a guarda de uma criança, sem interrupções, (...) durante os seus primeiros anos de vida, tem o condão de estabelecer o vínculo de afetividade do menor com a pretensa mãe adotiva’. [...].
[...]. Com esse entendimento, a 3ª Turma do STJ afastou a alegação de nulidade da sentença que deferiu o pedido de adoção de uma criança que já convivia com os postulantes há mais de 13 anos, tendo sido entregue pela mãe biológica com um mês de idade com termo assinado, que, contudo, não havia sido autenticado ou ratificado em audiência.28 No mesmo sentido, a Corte Especial do STJ deferiu pedido de homologação de sentença estrangeira de adoção assentada no abandono pelo pai de filho que se encontrava há anos convivendo com o padrasto, em situação consolidada, entendendo que a hipótese prescindia do consentimento do pai biológico se a Justiça estrangeira não havia logrado êxito em localizá-lo [...].
De forma consonante, vê-se a seguinte decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA. ADOÇÃO INTUITU PERSONAE. CRIANÇA ENTREGUE VOLUNTARIAMENTE PELA MÃE BIOLÓGICA AOS CUIDADOS DOS AGRAVADOS. CRIANÇA ACOLHIDA INSTITUCIONALMENTE EM JULHO/2016. JULGAMENTO DA AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR (AUTOS N. 0900161-58.2016.8.24.0073) POR ESTE ÓRGÃO FRACIONÁRIO, EM OUTUBRO/2017, CONCEDENDO A GUARDA PROVISÓRIA DO INFANTE AOS AGRAVADOS. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERIU O PEDIDO LIMINAR DE BUSCA E APREENSÃO DO MENOR [SIC] PARA ENTREGA À ADOÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO QUE PRETENDE O ENCAMINHAMENTO DA CRIANÇA (ATUALMENTE COM TRÊS ANOS DE IDADE) AOS CUIDADOS DE PESSOA CADASTRADA NA LISTA DE PRETENDENTES À ADOÇÃO. INSUBSISTÊNCIA. RECONHECIMENTO DA CONFORMAÇÃO DO NÚCLEO FAMILIAR POR ESTE ÓRGÃO FRACIONÁRIO. INFANTE QUE SE ENCONTRA SOB A GUARDA E RESPONSABILIDADE DOS AGRAVADOS DESDE DEZEMBRO/2017. ADEMAIS, AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO HÁBIL A EVIDENCIAR QUALQUER SITUAÇÃO DE RISCO OU CONDUTA DESABONADORA DOS GUARDIÕES. MANUTENÇÃO DA GUARDA EM FAVOR DOS AGRAVADOS QUE SATISFAZ O MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento n. 8000010-35.2018.8.24.0000, de Timbó, rel. Denise Volpato, Sexta Câmara de Direito Civil, j. 07-05-2019).
Em que pese o descumprimento das etapas do Cadastro, as decisões supracitadas evidenciam que existe uma preocupação maior com as possíveis consequências negativas do rompimento das relações afetivas construídas pelas crianças e adolescentes com suas famílias adotivas, pois há possibilidade de se “gerar danos psicológicos irreversíveis, como o trauma de ser afastada de seu lar e ser colocada em uma instituição de acolhimento ou mesmo alocada em outra família, como se não tivesse sentimentos ou apego com quem convive” (GOMES, 2013, p. 66).
2.3 CORRENTE JURISPRUDENCIAL DESFAVORÁVEL
Em contrapartida, a corrente doutrinária e jurisprudencial que discorda com a adoção direta aduz que o procedimento estatutário tem de ser respeitado, tendo em vista que o Cadastro exige preparo psicossocial não só do adotado como do adotante, os quais, passando pelos processos de certa morosidade trazidos no Estatuto, têm mais tempo e orientação para apreender a complexidade de uma ação de adoção. De forma que, uma adaptação não adequada, como é passível de acontecer pela via direta, pode acarretar abandono afetivo e desamparo ao adotado (ATUAÇÃO, 2021, p. 245-276), bem como desestimular os previamente habilitados a utilizar o Cadastro em prol de maior velocidade para consumar a adoção (SILVEIRA, 2020, p. 62).
De outro lado, há a viabilidade de interferência dos pais biológicos que, por realizarem uma adoção direcionada, possuem conhecimento para qual local a criança ou o adolescente irá, bem como possuem mais contato com os adotantes, possibilitando que, inclusive, exijam alguma vantagem indevida (ATUAÇÃO, 2021, p. 245-276). É possível apontar também que as adoções intuitu personae abrem brecha ao tráfico de pessoas, pois, pela falta de regulação, podem permitir a adoção por interesses escusos, patrimoniais e outras espécies de benefícios (JUSTINO, 2021, p. 261), expressamente proibidos pelo Código Penal (art.149-A, caput e IV) [3].
Diante disso, pode-se aludir a outras decisões do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR CUMULADA COM ANULAÇÃO DE REGISTRO CIVIL AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA FORMULADO. RECURSO DA PARTE AUTORA. 1. ENTREGA DO RECÉM NASCIDO PELA MÃE A TERCEIRO ESTRANHO À CRIANÇA, SEM VÍNCULO AFETIVO OU CONSANGUÍNEO. ALEGAÇÃO DE QUE É O PAI BIOLÓGICO. SITUAÇÃO REVELADORA DA TENTATIVA DE ADOÇÃO INTUITU PERSONAE, COM BURLA AO CADASTRO E SEM CUMPRIR RIGOROSO PROCEDIMENTO LEGAL, CUJO ESCOPO É ASSEGURAR DIREITOS MÍNIMOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR DO ASCENDENTE REGISTRAL HÍGIDA. ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL DO MENOR [SIC] QUE SE MOSTRA NECESSÁRIO. AUSÊNCIA DE VÍNCULOS DE AFINIDADE E AFETIVIDADE. 2. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (Agravo de Instrumento n. 8000109-21.2018.8.24.0900, de Biguaçu, rel. Raulino Jacó Brüning, Primeira Câmara de Direito Civil, j. 11-10-2018).
3 A “ADOÇÃO À BRASILEIRA”
Nos casos de “adoção à brasileira”, tipificada no art. 242 do Código Penal[4], a criança é registrada por terceiro que, ciente de não ser o pai biológico, atua como se fosse genitor, pois deseja prescindir do Cadastro de Adoção ou criar um filho de uma parceira grávida que não é seu biologicamente (TEPEDINO; TEIXEIRA, 2022, p. 286). Na primeira hipótese, prevalece nos Tribunais uma análise casuística que visa resguardar o melhor interesse da criança. Para tanto, quando existem indícios de laços afetivos já consolidados, a guarda ilegal é autorizada a fim de evitar a institucionalização dessas crianças e o prejuízo psicológico decorrente (MADALENO, 2022, p. 78). De forma consonante e exemplificativa, apontam Tepedino e Teixeira (2022, p. 287):
Foi nesse sentido a decisão da Min. Nancy Andrighi, ao receber um habeas corpus, com origem em ação cautelar proposta pelo Hospital Universitário de Jundiaí, que relatou suposta irregularidade no registro de nascimento de uma criança, motivada por inconsistências no relato sobre o relacionamento amoroso supostamente havido entre os pais, de modo a ensejar a suspeita de que o pai registral não seria o pai biológico. Em primeira instância, houve o acolhimento institucional da criança: ‘Em virtude da suposta burla à lista de adoção, o Juízo de 1º grau determinou o acolhimento institucional da criança e a determinação de realização de exame de DNA para averiguação da paternidade’. Tal decisão suscitou a impetração de habeas corpus perante o TJSP e, depois, o STJ. [...], em razão do superior interesse da criança, a ministra autorizou seu trâmite perante o STJ e deferiu a liminar para mantê-la sob a guarda do pai: ‘Como se vê, não há nos autos qualquer notícia de situação de risco (art. 98, ECA) que justifique a aplicação da medida de proteção de acolhimento institucional. A suposta ‘adoção/guarda’ irregular, todavia, não importaria em prejuízo ao infante, pelo contrário ainda que momentaneamente, a guarda de fato poderia se revelar satisfatória à criança, em virtude do interesse demonstrado pelo casal em permanecer com o menor [sic], direcionando-lhe todos os cuidados que uma criança merece (médicos, assistenciais, afetivos etc.) suficientes à elisão de qualquer risco imediato à integridade física e/ou psíquica do menor [sic]’. Argumenta, ainda, que a decisão judicial de abrigamento da criança implica prejuízo psicológico para a própria menor [sic], ou seja, na dúvida, deve-se mantê-la no seio da família.
Na segunda hipótese, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou na direção de só ser possível a nulidade do registro de nascimento quando ainda não houver a formação de um seio familiar (TEPEDINO; TEIXEIRA, 2022, p. 287). Ainda que seja possível alegar erro antes da formação de laços afetivos, não cabe anulação em situações de reconhecimento voluntário, pois, nesses casos, é pressuposto que o agente já possuía ciência prévia da não paternidade biológica (SILVEIRA, 2020, p. 53).
Diante disso, observa-se que o estrito cumprimento do Cadastro de Adoção pode, por vezes, fomentar relações de guarda adotiva à margem da proteção estatal pela falta de resposta a situações em que há laços afetivos estabelecidos fora dos moldes legais (MADALENO, 2022, p. 758).
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Entender as nuances entre os institutos da adoção intuitu personae e da “adoção à brasileira” é necessária a uma interpretação que respeite os princípios e as garantias fixados pela Constituição Federal de 1988 e por meio do Estatuto da Criança e do Adolescente a fim de assegurar o direito à convivência familiar[5]. Ainda que as duas modalidades compartilhem de uma origem semelhante, ambas são uma resposta à lentidão das filas de adoção e à burocratização (SILVEIRA, 2020, p. 68), há diferenças conceptuais relevantes.
Em primeiro plano, a “adoção à brasileira” é tipificada como crime contra o estado de filiação no Código Penal e se distancia de efetivação pelo Poder Público, constituindo-se em uma falsificação do Registro Civil. Em contrapartida, a adoção direta é configurada quando os pais biológicos escolhem diretamente os adotantes desejados e procuram ativamente a intervenção estatal para o deferimento da adoção (SILVEIRA, p. 68, 2020). Independentemente da modalidade, existe o objetivo de criar um núcleo familiar que, diante da complexidade inerente aos laços afetivos, merece um olhar cuidadoso do judiciário, nos termos de Silveira (2020, p. 69):
Em vez de entregar à abrigo ou local similar que possa deixar o filho esperando por enormes processos de adoção, encontra adotantes que o cuidem ignorando os cadastros morosos de habilitação. Entende que não seria capaz de cuidar do filho biológico, pelos diversos motivos dos quais alguns já citados, e, por tamanho amor, decide entregar a alguém a quem confia resguardar todas as necessidades que a criança possa precisar. Ou seja, independente do fim que os adotantes venham a decidir, registrando a criança de modo irregular – adoção à brasileira, ou enfrentando um processo judicial para validar a adoção “recebida” – adoção intuitu personae, a mãe biológica será muitas vezes julgada como vilã, como aquela que abandona e não amou suficientemente o filho para cuidá-lo.
Diante disso, é pertinente apontar que o entendimento jurisprudencial majoritário – o qual é coincidentemente o mais atinado aos princípios de proteção à criança e ao adolescente – postula que, nas formas de adoção fora da esfera legal, deve prevalecer o afeto e a vontade do adotando, a partir de uma análise casuística que priorize não só o interesse da criança e do adolescente frente a pretendes inaptos, mas também a interferência estatal que não resguarde os laços afetivos no caso concreto (SILVEIRA, 2020, p. 68 e 94).
Notas e Referências
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[1] 36.437 pretendentes disponíveis e 5.040 crianças e adolescentes disponíveis para adoção.
[2] Art. 242 - Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil.
[3] Art. 149-A. Agenciar, aliciar, recrutar, transportar, transferir, comprar, alojar ou acolher pessoa, mediante grave ameaça, violência, coação, fraude ou abuso, com a finalidade de:
IV - adoção ilegal;
[4] A objetividade jurídica dessa lei específica é tutelar o estado de filiação, bem como proteger a fé pública do Registro Civil. Dessa forma, o sujeito passivo do crime seria o recém-nascido, entretanto, também pode ser a criança ou adulto em casos de registros tardios (SILVEIRA, 2020, p. 50).
[5] Art. 227, caput, da Constituição Federal e art. 166, § 7º, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
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