A problemática questão da execução provisória da sentença penal condenatória: aspectos doutrinários críticos (Parte 2)

Por Bruno Taufner Zanotti, Cleopas Isaías Santos e Kalil Sauaia Boahid Mello Almeida – 21/11/2016

Como ficou assentado na coluna de semana passada, houve uma reviravolta na interpretação do STF em relação ao princípio da presunção de inocência. O novo entendimento jurisprudencial é controverso e acabou por resvalar na propositura de duas Ações Diretas de Constitucionalidade, quais sejam, as ADC’s 43 e 44.

O objeto destas ADC’s é a declaração de constitucionalidade do art. 283 do CPP, em face do art. 5º, LVII, da CF.

O raciocínio é bem simples. O texto do citado dispositivo, com a redação dada pela lei 12.403/2011, assentou o seguinte: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. Ora, entender pela aplicabilidade da execução provisória da pena após a decisão de 2º grau é afastar a incidência do art. 283 no caso, o que, em última instância, implica a necessidade de afastar sua validade via declaração de inconstitucionalidade.

Sendo assim, e tendo em vista que o enunciado legal é apenas uma espécie de reorganização semântica daquilo que já estava expresso no bojo da CF/1988 (art. 5º, LVII), o PEN (Partido Ecológico Nacional), que é partido com representação no Congresso Nacional, resolveu ajuizar uma ADC com fim de declarar a constitucionalidade do art. 283 do CPP e requereu a concessão de medida cautelar para impedir novas execuções provisórias, suspender as execuções provisórias em curso e determinar a soltura das pessoas presas com base no entendimento exarado no HC 126.292/SP (ADC 43). Este foi o mesmo proceder do Conselho Federal da OAB, nascendo, assim, a ADC 44. O relator dessas duas ADC’s, Ministro Marco Aurélio, decidiu que ambas deviam tramitar em conjunto, determinando o apensamento de uma na outra.

Pois bem, o que interessa aqui é que o STF, em sessão plenária que data do dia 05/10/2016, por maioria de votos, indeferiu a liminar. No voto do Ministro Luís Roberto Barroso (divulgado aqui: http://s.conjur.com.br/dl/voto-ministro-barroso-prisao-antes.pdf), que tenta ponderar o princípio da presunção de inocência com o interesse constitucional da efetividade da lei penal, dando maior peso a este último, posto que após a decisão de 2º grau, em que se esgota o exame de fatos e provas, é possível ler o seguinte: “Por esses motivos, deve-se conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 283 do CPP, com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011, para, em juízo de cognição sumária, se excluir a possibilidade de que o texto do dispositivo seja interpretado no sentido de obstar a execução provisória da pena depois da decisão condenatória de segundo grau e antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Note-se que o próprio art. 283, ao admitir a prisão temporária e a prisão preventiva – ambas decretáveis antes mesmo da primeira decisão condenatória –, é perfeitamente compatível com a prisão após o julgamento em segundo grau, quando então, já concluída a instrução e exercida a ampla defesa, se 21 estabeleceu certeza jurídica acerca da materialidade e autoria. Trata-se, portanto, de uma decisão interpretativa que apenas exclui uma das possibilidades de sentido da norma, afirmando-se uma interpretação alternativa, compatível com a Constituição. Como se vê, a técnica não importa em nulidade da norma, de modo a preservar a sua presunção de constitucionalidade.

O eminente ministro ainda afirma que “Começo por afastar a última alegação. Como demonstrei em meu voto no HC 126.292, ao contrário do que uma leitura apressada da literalidade do inc. LVII do art. 5º 19 poderia sugerir, a Constituição brasileira não condiciona a prisão – mas sim a culpabilidade – ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Tal norma define que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. É o inc. LXI que trata da prisão e este, diferentemente do anterior, não exige o trânsito em julgado para fins de privação de liberdade, mas, sim, determinação escrita e fundamentada expedida por autoridade judiciária. Nesse sentido, prevê que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Assim, considerando-se ambos os incisos, é evidente que a Constituição diferencia o regime da culpabilidade e o da prisão. Não há, portanto, que se falar que o art. 283 do CPP apenas “espelha” o disposto no texto constitucional e, por isso, não poderia ser questionado.”

Dada a máxima vênia, é preciso discordar deste posicionamento. Em primeiro lugar, não faz nenhum sentido afirmar que há uma diferença entre o sentido legítimo que se pode extrair dos dispositivos. O direito penal não é autoaplicável, razão pela qual necessita do processo penal para averiguar os fatos e, em decorrência, enquadrá-los, ou não, em um tipo penal. Agora, se a discussão fática e probatória se encerra após a decisão de 2º grau, o debate jurídico para saber se realmente o que aconteceu se amolda em algum crime continua nas instâncias extraordinárias. Se, ao final, o fato não é típico, não há a tal culpabilidade e, consequentemente, não é possível sustentar que pode haver uma pena de prisão sem tal pressuposto.

Ademais, como afirma Geraldo Prado[1] o Estado colhe do devido processo legal a legitimidade para o exercício de seu poder de punir, de tal maneira as falhas no proceder podem inclusive gerar a nulidade do processo. Quando alguma parte interpõe um recurso especial, por exemplo, em função do efeito devolutivo, as questões de ordem pública sobem junto com o processo, podendo, inclusive serem analisadas de ofício pelo julgador, que, por sua vez, pode declarar nulo o processo desde que constatado um vício insuscetível de convalidação. Se o processo é nulo, o ius puniendi é ilegítimo posto que o resultado está maculado de invalidade, não há culpabilidade e por consequência não pode haver pena. Esta distinção entre os textos do CPP e da CF é artificial, além de arbitrária. O sentido de ambos é o mesmo.

Em segundo lugar, é preciso contestar a conclusão extraída do resultado da tal ponderação. Sem entrar no mérito de saber se princípios são mandados de otimização, o que por si só já é muito bem criticado por Lenio Streck[2], é preciso fazer jus ao próprio referencial teórico de onde se retira tal máxima. Alexy[3], quando pensa a proporcionalidade pensa em uma maneira de solucionar o conflito entre princípios através de um procedimento metódico para evitar arbitrariedades. Normas de direitos fundamentais, diz o autor alemão, em geral tem natureza de princípios, o que implica dizer que são satisfeitos em diferentes níveis. A colisão deve ser desenvolvida pelo julgador levando-se em conta: a) a adequação da restrição para a proteção de um direito fundamental; b) a necessidade de tal medida, isto é, que dentre todas as medidas possíveis esta é aquela que menos restringe o direito fundamental; c) a proporcionalidade em sentido estrito, fazendo-se um juízo de ponderação para saber se os prejuízos advindos da restrição não são maiores que o interesse que visa proteger.

O detalhe de tudo isso é que na verdade os direitos fundamentais possuem duas faces, a vedação ao excesso e a proibição de proteção insuficiente. Defender o interesse na efetividade da lei penal é sustentar que há uma omissão inconstitucional acerca de sua garantia. Por outro lado, como assenta Claus Wilhem Canaris[4], não se pode ignorar que os direitos fundamentais surgem como limitações impostas ao soberano em relação a ingerência na vida das pessoas, de maneira que: “[...] em caso de dúvidas, há que partir da função defensiva dos direitos fundamentais e da proibição do excesso”.

É por isso que dirá Hassermer[5]: “O processo penal, por outro lado, me parece um âmbito jurídico e um tipo de procedimento no qual o método da ponderação não resulta em nada adequado, e que inclusive, com o tempo, pode ter efeitos devastadores. As formalidades do procedimento penal não são meras formalidades, em seu núcleo são formas protetoras em prol da totalidade dos intervenientes no processo e, antes de tudo, do imputado. Se se autoriza no caso concreto deixar de lado estas formalidades, desse modo, se tornam dispositivos todos os pilares do direito processual penal. [...] Assim, o procedimento penal e sua concepção jurídica não deveriam ser vistos somente como um meio para o esclarecimento e persecução dos fatos puníveis, mas também como um símbolo da respectiva cultura jurídica. Seu ethos e sua legitimação surgem a partir de uma superioridade moral diante do controle social em princípio não vinculante. Esta superioridade moral se apoia na questão de quais são os limites e princípios do direito processual penal que se pretende fazer valer, inclusive nas horas de necessidade, por si mesmos. Na minha opinião, somente um processo penal de princípios firmes pode manter a confiança e o respeito da população”.

Por fim, em terceiro lugar, a compreensão de um texto é uma fusão entre os horizontes do texto e do intérprete, em que este apreende seu conteúdo e o incorpora em seu próprio horizonte de sentido. Essa fusão de horizontes, por outro lado, não significa que o intérprete tenha o domínio do texto interpretado, ao contrário, quem quer compreender um texto deve deixar-se guiar por ele, isto é, deixar que ele lhe diga alguma coisa, como diria Gadamer[6]. Todavia, textos, sentido e horizontes sempre se encontram em uma dimensão linguística, esta dimensão é o que possibilita o convívio entre os homens e conforma uma própria condição existencial, qual seja, a ser-no-mundo com outros seres-aí, em outros termos, ser-um-com-o-outro.

O homem nunca se dá no mundo do nada, ele nunca compreende desde um grau zero de sentido. Ao contrário, o ser-aí que nós mesmos somos sempre se dá em uma certa mediação entre o passado e o presente, voltada para o futuro (nisso consiste a noção de projeto), e nisso ele é historicidade. No entanto, antes de ser limite, a historicidade é condição de possibilidade, na medida mesma em que se compreende sempre a partir de pré-conceitos que nasceram na própria história e que agora são alçados ao patamar de condições transcendentais do próprio compreender. Estes conceitos com que previamente se trabalha provêm de uma tradição específica na qual o homem está inserido. Está tradição, por sua vez, lhe é transmitida linguisticamente e conforma o horizonte de sentido a partir do qual o ser-aí pode compreender legitimamente o mundo.

Nessa senda, o Estado Democrático de Direito é então pensado desde a intersubjetividade, tratando-se de um paradigma que se caracteriza pelo estabelecimento de procedimentos aptos ao estabelecimento de um fluxo discursivo que garante a legitimidade da formação da vontade política. No Brasil, a vontade legislativa acerca da temática penal e processual penal é reservada ao Congresso Nacional, nos termos do art. 22, I, da CF c/c 44, CF. Ao Poder Judiciário incumbe resolver os casos apresentados, de acordo com as diretrizes normativas previamente fixadas, através dos debates legislativos.

Quando o STF diz que a interpretação correta do art. 5º, LVII, CF, segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, na verdade não autoriza dizer que há proibição de execução provisória da pena, ele ignora o sentido genético e tradicional desse dispositivo. A interpretação natural deste texto não permite vislumbrar uma tal consideração. Ora, o que a tradição nos legou acerca da prisão? Que uma pessoa, para que possa ser presa, necessita ser culpada de cometer um delito, a não ser em caso de prisão em flagrante e prisão cautelar. Se não se pode cumprir uma pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, também não se pode executar uma pena, porque pena só com a culpabilidade demonstrada.

Essa interpretação do texto constitucional é ilegítima, do mesmo modo que ilegítimo é tentar dar ao art. 283 do CPP uma interpretação constitucional que é inconstitucional, violando-se uma garantia fundamental ao processo penal.

Contra as maiorias eventuais e quaisquer argumentos de viés pragmático, os direitos fundamentais são vínculos substanciais que marcam o limite daquilo que é possível decidir em uma Democracia, como assere Ferrajoli[7].

Acaso alguém poderia conceber a possibilidade de um juiz fazer das normas o que delas bem entender? A resposta é não. A jurisdição, desde este ponto de vista, deve assumir suas limitações e decidir os casos concretos com responsabilidade e levando a sério o direito (como diria Dworkin).

Notas e Referências:

[1] Prova penal e sistemas de controles epistêmicos: a quebra da cadeia de custódia das provas obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 15 e ss;

[2] Verdade e Consenso. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2014;

[3] Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011;

[4] Direitos fundamentais e direito privado. Coimbra: Almedina, 2003, p. 69;

[5] Critica al derecho penal de hoy. 2. ed. Buenos Aires; Ad-Hoc, 2003, p. 89-90;

[6] Verdad y Método. 3 ed. Salamanca: Sígueme, 1988, p. 355 e ss;

[7] Derechos y garantías: la ley del más débil. 6. ed. Trotta: Madrid, 2009.

Bruno Taufner Zanotti é Doutorando e Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV). Pós-graduado em Direito Público pela FDV. Professor do curso de pós-graduação Lato Sensu em Direito Público da Associação Espírito-Santense do Ministério Público. Professor do MBA em Direito Público da FGV-RJ. Professor do CEI, Curso Preparatório para Delegado de Polícia Civil. Professor de cursos preparatórios para concurso público nas áreas de direito constitucional, penal e processo penal. Delegado da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo. Fundador, em parceria com o juiz André Guasti Motta, do site Penso Direito (www.pensodireito.com.br) e colunista do sitewww.delegados.com.br.

. Cleopas Isaías Santos é Mestre e Doutorando em Ciências Criminais pela PUCRS. Professor de Direito Penal, Processo Penal e Criminologia da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco – UNDB. Professor de Pós-Graduação latu sensu em diversas instituições. Pesquisador da Fundação de Amparo à Pesquisa e Desenvolvimento Científico do Maranhão – FAPEMA. Delegado de Polícia. .

. Kalil Sauaia Boahid Mello Almeida é aluno do 9º período de Direito na Unidade de Ensino Superior Dom Bosco - UNDB e membro do Grupo de Pesquisa Fundamentos e Limites Constitucionais do Processo Penal Contemporâneo. . .