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A problemática questão da execução provisória da sentença penal condenatória: aspectos históricos e doutrinários (Parte 1) – Por Bruno Taufner Zanotti e Cleopas Isaías Santos

Por Bruno Taufner Zanotti e Cleopas Isaías Santos – 12/11/2016

A análise do tema proposto reclama, de um lado, o estudo da jurisprudência do STF, das normas constitucionais e legais relativas ao tema; por outro lado, deve-se também efetuar uma análise critico-reflexiva da decisão que atualmente está em vigência no ordenamento jurídico brasileiro. O tema, portanto, será dividido em duas partes: esta coluna fará uma exposição da evolução história do tema no Brasil, enquanto que o artigo da próxima semana fará um estudo da repercussão da última decisão do STF e sua consequência na Jurisdição Constitucional.

A priori da retórica a ser exposta, deve-se consignar que a questão da execução provisória da sentença penal condenatória gira em torno dos limites e possibilidades da interpretação que se faz no direito fundamental da presunção de inocência ou de não-culpabilidade, previsto no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal: 

Art. LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

Trata-se de norma constitucional que foi moldada, ao longo dos anos, pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em especial a interpretação acerca do limite de tal determinação legal abranger a possibilidade da execução provisória da sentença penal.

Antes de 2009, aplicava-se o art. 637 do CPP, atualmente ainda em vigência, que determina a inexistência de efeito suspensivo para os recursos especial e extraordinário:

Art. 637 do CPP.  O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.

Nesse contexto, foi publicada a Súmula 267 do STJ: “A interposição de recurso sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão.” Era pacífico o entendimento acerca da admissibilidade da execução provisória da sentença penal condenatória.

Acontece que o Código de Processo Penal foi inspirado na legislação processual italiana de 1930, em pleno regime fascista (OLIVEIRA, Eugenio de Oliveira. Curso de Processo Penal. 2010, p. 6 e 7.) De acordo com as premissas do regime fascista, existiria sempre a prevalência da segurança pública em face dos direitos e garantias fundamentais. O rompimento paradigmático dessas premissas ocorreu somente com a Constituição Federal de 1988, ao prever, entre outros direitos, o devido processo legal, a presunção de inocência até que se tenha o trânsito em julgado da sentença penal condenatória e a necessidade de a prisão decorrer somente do flagrante delito ou da ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente.

Nessa linha de pensamento, Pacelli (Curso de Processo Penal. 2010.) faz diversas considerações relativas à impossibilidade, em regra, de se impor prisão que não se sustente em razões cautelares até o trânsito em julgado da decisão. Por isso, no seu entender, não caberia a existência de execução provisória, mas, somente, a possibilidade de manutenção de eventual prisão cautelar (art. 387, CPP) durante o curso do processo. Seria essa a única forma de preservar o direito fundamental previsto no art.  Esse posicionamento foi adotado pelo STF (HC 84078, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009) a partir de 2009:

EMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA “EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA”. ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que “[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença”. A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. 2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. 4. Aampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. (…) 6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados — não do processo penal. (…). 7. (…) 8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual. Ordem concedida.

Verifica-se que o art. 637 do CPP, que prevê a execução provisória da sentença, de acordo com o julgado acima, além de violar a ampla defesa e a presunção de inocência, também foi revogado pela Lei de Execução Penal. Além de revogado, o art. 637 do CPP foi não recepcionado pela ordem jurídica constitucional. Não recepção importa em revogação da legislação. Existiu, nesse contexto, uma dupla revogação do dispositivo legal.

Contudo, tal decisão ocorreu em controle difuso de constitucionalidade, sem eficácia vinculante e erga omnes, até porque não houve a aplicação do art. 52, inciso X, da Constituição Federal. Ademais, essas decisões do Pleno do STF não possuem eficácia vinculante por si só, tal como decidido pelo STF na RCL 4335 (nesse julgado, o STF rejeitou a mutação constitucional do art. 52, inciso X, da Constituição Federal).

Em 2016, a questão envolvendo a execução provisória da sentença penal condenatória voltou a ser debatida no STF e, para a surpresa dos constitucionalistas, o STF revogou o seu entendimento anterior, como se observa pelo julgado abaixo:

CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado. (HC 126292, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016)

Esse foi o entendimento do Plenário, que, por maioria, denegou a ordem em habeas corpus que visava a desconstituição de acórdão que, em sede de apelação, determinara a imediata prisão do paciente por força de sentença condenatória de primeiro grau. A Corte afirmou que o tema relacionado com a execução provisória de sentenças penais condenatórias envolveria reflexão de dois temas bases, quais sejam: a) o alcance do princípio da presunção da inocência aliado à b) busca de necessário equilíbrio entre esse princípio e a efetividade da função jurisdicional penal.

Entendeu-se que os recursos de natureza extraordinária não configurariam desdobramentos do duplo grau de jurisdição, porquanto não seriam recursos de ampla devolutividade, já que não se prestariam ao debate da matéria fática e probatória. Em outras palavras, com o julgamento implementado pelo tribunal de apelação, ocorreria uma espécie de preclusão da matéria envolvendo os fatos da causa. Os recursos ainda cabíveis para instâncias extraordinárias do STJ e do STF — recurso especial e extraordinário — teriam âmbito de cognição estrito à matéria de direito. Nessas circunstâncias, tendo havido, em segundo grau, juízo de incriminação do acusado, fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária, pareceria inteiramente justificável a relativização e até mesmo a própria inversão, para a situação concreta, do princípio da presunção de inocência até então observado.

O STF destacou que, com relação à previsão constitucional da presunção de não culpabilidade, ter-se-ia de considerá-la a sinalização de um instituto jurídico, ou o desenho de garantia institucional, sendo possível o estabelecimento de determinados limites. Assim, a execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não comprometeria o núcleo essencial do pressuposto da não culpabilidade, na medida em que o acusado tivesse sido tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual.

Ademais, não se poderia desconhecer que a jurisprudência que assegura, em grau absoluto, o princípio da presunção da inocência — a ponto de negar executividade a qualquer condenação enquanto não esgotado definitivamente o julgamento de todos os recursos, ordinários e extraordinários — teria permitido e incentivado a indevida e sucessiva interposição de recursos da mais variada espécie, com indisfarçados propósitos protelatórios. Visaria, não raro, à configuração da prescrição da pretensão punitiva ou executória. Cumpriria ao Poder Judiciário e, sobretudo, ao STF, garantir que o processo — único meio de efetivação do “jus puniendi” estatal — resgatasse sua inafastável função institucional. A retomada da tradicional jurisprudência, de atribuir efeito apenas devolutivo aos recursos especial e extraordinário — como previsto em textos normativos — seria, sob esse aspecto, mecanismo legítimo de harmonizar o princípio da presunção de inocência com o da efetividade da função jurisdicional.

O Plenário asseverou que seria possível tanto a ocorrência de equívocos nos juízos condenatórios proferidos pelas instâncias ordinárias quanto em relação às instâncias extraordinárias. Todavia, para essas eventualidades, sempre haveria outros mecanismos aptos a inibir consequências danosas para o condenado, suspendendo, se necessário, a execução provisória da pena. Assim sendo, medidas cautelares de outorga de efeito suspensivo ao recurso extraordinário ou especial seriam instrumentos inteiramente adequados e eficazes para controlar situações de injustiça ou excessos em juízos condenatórios recorridos. Por outro lado, a ação constitucional do “habeas corpus” igualmente comporia o conjunto de vias processuais com inegável aptidão para controlar eventuais atentados aos direitos fundamentais decorrentes da condenação do acusado. Portanto, mesmo que exequível provisoriamente a sentença penal contra si proferida, o acusado não estaria desamparado da tutela jurisdicional em casos de flagrante violação de direitos.

Por fim, em outubro de 2016, o STF reiterou seu entendimento no julgamento conjunto das ADC n° 43 MC e ADC n° 44 MC e trouxe mais um argumento ao debate, invocando, inclusive, o CPC. Em síntese, não se pode afirmar que, à exceção das prisões em flagrante, temporária, preventiva e decorrente de sentença condenatória transitada em julgado, todas as demais formas de prisão foram revogadas pelo art. 283 do CPP (Art. 283.  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.), com a redação dada pela Lei 12.403/2011, haja vista o critério temporal de solução de antinomias previsto no art. 2º, § 1º, da Lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Se assim o fosse, a conclusão seria pela prevalência da regra que dispõe ser meramente devolutivo o efeito dos recursos ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) e ao Supremo Tribunal Federal (STF), visto que os arts. 995 e 1.029, § 5º, do CPC têm vigência posterior à regra do art. 283 do CPP. Portanto, não há antinomia entre o que dispõe o art. 283 do CPP e a regra que confere eficácia imediata aos acórdãos proferidos por tribunais de apelação.

Com fundamento no que foi exposto, a atual decisão do STF mostra-se em consonância com a interpretação mais adequada aos Direitos Fundamentais? E, ainda, é possível falar em uma incompatibilidade entre a execução provisória da sentença penal condenatória e a presunção de inocência ou de não-culpabilidade? Por fim, qual o limite da interpretação constitucional dentro de um sistema coerente, íntegro e principiológico?

Aguardamos vocês no nosso próximo artigo…


Bruno Taufner ZanottiBruno Taufner Zanotti é Doutorando e Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV). Pós-graduado em Direito Público pela FDV. Professor do curso de pós-graduação Lato Sensu em Direito Público da Associação Espírito-Santense do Ministério Público. Professor do MBA em Direito Público da FGV-RJ. Professor do CEI, Curso Preparatório para Delegado de Polícia Civil. Professor de cursos preparatórios para concurso público nas áreas de direito constitucional, penal e processo penal. Delegado da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo. Fundador, em parceria com o juiz André Guasti Motta, do site Penso Direito (www.pensodireito.com.br) e colunista do sitewww.delegados.com.br.


Cleopas Isaías Santos.
Cleopas Isaías Santos é Mestre e Doutorando em Ciências Criminais pela PUCRS. Professor de Direito Penal, Processo Penal e Criminologia da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco – UNDB. Professor de Pós-Graduação latu sensu em diversas instituições. Pesquisador da Fundação de Amparo à Pesquisa e Desenvolvimento Científico do Maranhão – FAPEMA. Delegado de Polícia.


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