A fixação da pena privativa de liberdade – Por Ricardo Antonio Andreucci

É norma constitucional no Direito brasileiro que a “lei regulará a individualização da pena...” (art. 5.º, XLVI, da CF).

A individualização da pena, portanto, é uma das chamadas garantias criminais repressivas, constituindo postulado básico da Justiça.

No plano legislativo, a individualização da pena já se faz por meio da discriminação das sanções cabíveis a cada tipo penal.

Já na esfera judicial, a individualização da pena se consagra no emprego do prudente arbítrio e discrição do julgador, assim como durante a execução da pena, abrangendo medidas judiciais e administrativas ligadas ao regime penitenciário, à suspensão da pena, ao livramento condicional etc.

Inicialmente, deve ser a pena privativa de liberdade fixada entre o limite mínimo e máximo estabelecidos para o ilícito penal. Nos termos do art. 59 do Código Penal, o juiz, atendendo às circunstâncias judiciais, deve não somente determinar a pena aplicável entre as cominadas alternativamente, como também fixar, dentro dos limites legais, a quantidade de sanção.

Nesse sentido, tem a aplicação da pena sede principal no art. 59 do Código Penal, que impõe ao juiz a necessidade de determinar a pena justa, dentre as cominadas alternativamente, e fixar, dentro dos limites legais, a quantidade desta.

Assim, primeiramente, deve o juiz escolher a pena cabível dentre as alternativamente cominadas e, depois, fixar a sua quantidade dentro dos parâmetros estabelecidos pelo preceito secundário da norma. Para tanto, deverá o juiz considerar a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, bem como o comportamento da vítima.

No que se refere à “culpabilidade”, deve ser analisado o grau de censurabilidade da conduta, pois, quanto mais reprovável o crime, maior deverá ser a pena. Culpabilidade é juízo de reprovação.

“Antecedentes” são os fatos da vida pregressa do agente, sejam bons ou maus, como, por exemplo, condenações ou absolvições anteriores, inquéritos arquivados, inquéritos em andamento, ações penais extintas ou em andamento etc. Entretanto, a Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça vedou expressamente a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para a majoração da pena-base. Nesse sentido: “Súmula 444: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Por “conduta social” entende-se o comportamento do sujeito no meio familiar, no ambiente de trabalho e na convivência com os outros indivíduos.

O termo “personalidade” é empregado pelo Código Penal como conjunto de qualidades morais do agente. É o retrato psíquico do delinquente, incluindo a periculosidade.

“Motivos do crime” são as razões que ensejaram a prática delitiva, tais como revolta, sentimento de honra ferido, amor à família ou à pátria, gratidão, cobiça, amor, vingança, luxúria etc.

As “circunstâncias do crime” são os elementos que servem de meios diretivos e que demonstram aspectos da conduta não previstos necessariamente em lei. “Consequências do crime” se referem à maior ou menor intensidade da lesão jurídica causada pela infração penal na vítima ou em terceiros.

Por fim, existe menção, no art. 59 do Código Penal, ao “comportamento da vítima”. Em alguns crimes, como os de natureza patrimonial ou sexual, a conduta do sujeito passivo pode provocar ou facilitar a prática delituosa, circunstância a ser considerada pelo juiz na dosagem concreta da pena.

Estabelecerá, ainda, o juiz, na sentença, o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade e sua substituição por outra espécie de pena, se cabível.

Devem, outrossim, ser consideradas, para a individualização da pena, as circunstâncias agravantes e atenuantes, as causas de aumento ou diminuição de pena.

A lei determina, no art. 68 do Código Penal, que o cálculo da pena seja feito em três etapas (sistema trifásico): a) a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 do Código Penal; b) em seguida, serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; c) por último, serão levadas em conta as causas de diminuição ou aumento de pena.

O processo adotado pela lei é o mais adequado, pois impede a apreciação simultânea de muitas circunstâncias de espécies diversas, possibilitando às partes melhor verificação a respeito da obediência aos princípios de aplicação da pena.

As circunstâncias agravantes são espécie de circunstâncias legais genéricas e vêm previstas nos arts. 61 e 62 do Código Penal.

O art. 61, “caput”, do Código Penal emprega o advérbio “sempre”, deixando claro que a aplicação das circunstâncias agravantes é obrigatória, ou seja, não pode o juiz deixar de aplicá-las, podendo apenas dosar o acréscimo da pena, conforme as características do caso concreto e do agente. Existe apenas um caso em que as circunstâncias agravantes não têm aplicação obrigatória: quando a pena-base foi fixada no máximo legal. Deve ser ressaltado que, para que incidam as circunstâncias do art. 61, II, do Código Penal, é necessário que o agente conheça os fatos ou elementos que as constituem.

As circunstâncias atenuantes, por sua vez, também são espécie de circunstâncias legais genéricas e vêm previstas nos arts. 65 e 66 do Código Penal.

O art. 65, “caput”, do Código Penal também emprega o advérbio “sempre”, deixando claro que a aplicação das circunstâncias atenuantes é obrigatória, ou seja, não pode o juiz deixar de aplicá-las, podendo apenas dosar o decréscimo da pena, conforme as características do caso concreto e do agente. Existe apenas um caso em que as circunstâncias atenuantes não têm aplicação obrigatória: quando a pena-base foi fixada no mínimo legal. Nesse sentido, estabelece a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Por fim, deve ser ressaltado que é indispensável, sob pena de nulidade, a fundamentação da quantidade de reprimenda privativa de liberdade, devendo o magistrado esclarecer, expressamente, quais as circunstâncias que levou em consideração na dosimetria da pena.

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