A arbitragem como método de solução de conflitos na área ambiental: limitações e possibilidades

Por Silvana Colombo - 10/09/2016

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O objeto deste artigo é a arbitragem como mecanismo de a solução dos conflitos ambientais no direito interno. Pretende-se estabelecer as condições para a utilização da arbitragem ambiental à luz da limitação (direitos disponíveis) prevista no artigo 2° da Lei de Arbitragem. Isto porque a arbitragem é meio extrajudicial, célere, e eficaz para assegurar os direitos constitucionalmente garantidos, entre eles, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Tema este, sem dúvida, da maior atualidade e relevância para o Brasil e que merece nossa atenção Demonstra-o, pelo esforço do legislador, dos doutrinadores, advogados, juristas, para conferir eficácia aos direitos constitucionalmente garantidos. É neste contexto que emerge os mecanismos não jurisdicionais de solução os conflitos ambientais, entre eles, a mediação e arbitragem.

A controvérsia judicial que chega à justiça importa a inexistência de canais de contenção ordenados no âmbito social e administrativo, o qual, em termos ambientais, é sempre mais oneroso, já que em algumas situações a solução é impraticável em função do custo, pela complexidade ou irreversibilidade do dano.

Neste sentido, o presente artigo volta à atenção para a arbitragem como instrumento extrajudicial de tutela ambiental. Pretende-se, portanto, trazer à tona o debate acerca da possibilidade das partes acordarem em fazer uso da arbitragem ambiental no direito interno, considerando que o meio ambiente é matéria de ordem pública e tutelada (regra geral) pelo Estado.

Destaca-se que o exame da possibilidade de utilização da arbitragem para solucionar os conflitos ambientais no direito interno, terá como norte a Constituição Federal de 1988, a jurisprudência nacional/internacional, e a Lei 9.307/96, que traz as regras sobre Arbitragem, pela pertinência com a temática ambiental.

A discussão sobre a possibilidade do uso da arbitragem no direito interno para dirimir os conflitos na esfera ambiental deve ser pautada pela verificação das suas vantagens em relação à jurisdição estatal e também as condições jurídicas de utilização da arbitragem na área ambiental.

2 MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS (MASCS)

A partir do processo de democratização e proteção do meio ambiente, sedimentada pela Constituição 1988, e também em função da nova Lei da Arbitragem e Mediação, ganha importância os métodos alternativos de resolução de conflitos, entre eles, a negociação, conciliação, a mediação e arbitragem, por se constituírem em opções mais céleres e efetivas do que o sistema judicial de Justiça.

Dito isto, é necessário conceituar cada um destes meios de resolução de conflitos para que seja possível diferenciá-los e, posteriormente, trazer alguns exemplos de aplicação na área de Segurança Pública nos estados da federação, em especial, no Estado do Paraná e Santa Catarina.

Inicia-se, pela negociação, que pode se conceituada como uma técnica de resolução de conflitos por meio do qual as partes em litigio buscam a solução do mesmo, em regra, sem a intermediação de terceiros. Apesar da sua informalidade, pode ser considerada como técnica de resolução de conflitos, porque estabelece um processo de comunicação entre as partes envolvidas no conflito com a finalidade de construção de um consenso acerca da disputa estabelecida. (TARTUCCE,2008).

A conciliação é uma forma de resolução pacífica de conflitos em que as partes confiam a uma terceira pessoa, chamada de conciliador que objetiva aproximar as partes e ajudá-las na construção de um acordo. Para Maurício Godinho Delgado(2010,193):A conciliação, por sua vez, é o método de solução de conflitos em que as 12 partes agem na composição, mas dirigidas por um terceiro, destituído do poder decisório final, que se mantém com os próprios sujeitos originais da relação jurídica conflituosa. Contudo, a força condutora da dinâmica conciliatória por esse terceiro é real, muitas vezes conseguindo implementar resultado não imaginado ou querido, primitivamente, pelas partes.

Quanto a mediação, esta pode ser caracterizada como uma técnica de resolução de conflitos por meio do qual uma terceira pessoa auxilia as partes a chegarem a uma solução consensual. Nesta técnica, o mediador não tem o poder de decidir o conflito de forma imperativa, ou seja, ele atua como facilitador da comunicação/diálogo entre as partes que tem a responsabilidade de chegar a um consenso. Dito de outra forma, a mediação (judicial ou consuensul, extrajudicial) propicia aos contendores o encontro da solução amigável capaz de resolver definitivamente a controvérsia, seja pela conciliação ou pela transação. (FIGUEIRA JUNIOR,1999).

Já a arbitragem é uma via jurisdicional de solução pacífica dos conflitos, na qual as partes têm a liberdade de escolher o árbitro, delimitar o direito aplicável e estabelecer com que critérios ele deve dirimir a matéria conflituosa. Em outras palavras, os sujeitos das relações jurídicas têm a possibilidade de atribuir ao árbitro o poder de decidir a controvérsia, conforme as regras convencionadas pelas mesmas.

É o entendimento de Carlos Alberto Carmona (1993, p.19), a arbitragem, de forma ampla, é uma técnica para solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção, sem intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir a eficácia de sentença judicial.

No que tange às características da arbitragem, o fato dela ser um “mecanismo jurisdicional, porém não judiciário, de solução pacífica de conflitos”^{. O} árbitro é escolhido ad hoc pelas partes, portanto, ele não tem permanência, sua função jurisdicional é transitória, está limitada à matéria confiada pelas partes.

Importante mencionar, a diferença entre conciliação, mediação e arbitragem, ambas consideradas meios alternativos de solução de conflitos. As duas primeiras pressupõe a intervenção de uma terceira pessoa, entretanto, na conciliação o mediador pode interferir diretamente na solução do conflito. Quanto a arbitragem, é mecanismo de resolução de conflito por um terceiro escolhido pelas partes, sendo que a decisão vincula as partes e é passível de execução. (DOS SANTOS,2004, p.185)

Menciona-se, também, que apesar da semelhanças entre conciliação e a mediação, ambas se diferenciam em função do papel exercido pela terceira pessoa na resolução do conflito, a saber: “a atividade do mediador é mais intensa que a do conciliador, pois aquele toma mais iniciativas que este, não só realizando propostas de conciliação, mas persuadindo as partes para que cheguem a uma solução do conflito”. (SCHIAVI,2010, p.34)

Neste sentido, a opção pela potencialização do uso da arbitragem ambiental como instrumento de solução pacífica de conflitos ambientais deve ser pautada pela verificação das suas vantagens em relação à jurisdição estatal e também as condições de utilização da arbitragem para a tutela ambiental.

3 A ARBITRAGEM COMO MECANISMO ÚTIL A SOLUÇÃO DAS CONTROVÉRSIAS NA ÁREA AMBIENTAL

Como primeira vantagem da arbitragem, então, poderia ser enumerada a possibilidade das partes escolherem o árbitro de acordo com as qualidades que considerarem relevantes para o caso, não obstante a capacidade de o Estado tutelar os bens difusos e coletivos. De fato, a arbitragem em matéria ambiental seria vantajosa, porque o árbitro, escolhido livremente pelas partes, poderia decidir a controvérsia em termos imparciais. (FRANGETTO,2006).

Além da liberdade de escolha das partes e da imparcialidade, outra utilidade da arbitragem ambiental no âmbito interno é a possibilidade da via arbitral ser utilizada para solucionar problemas ambientais que, embora devessem ser considerados obstáculos à manutenção da qualidade de vida, não são levados à apreciação do Poder Judiciário, por se tratarem de questões aparentemente irrisórias. (FRANGETTO,2006).

Outra vantagem da utilização da via arbitral está na possibilidade das partes poderem autorizar que o árbitro decida com equidade, conforme preconiza o artigo 2° da Lei 9.307/96 “a arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes”. Acrescente-se, ainda, que a regra esculpida nos §§ 1º e 2° do mencionado artigo, atribui às partes a liberdade de escolha das regras de direito que será aplicada na arbitragem e também permite a utilização dos princípios gerais do direito para decidir o conflito.

Em vista do exposto, vale, também, atentar que a utilização da equidade não significa a renúncia das partes a nenhum direito e tampouco a inexistência de um controle de legalidade. O árbitro decide de forma imparcial, tem poderes legais específicos e dispõe do conhecimento técnico e legal necessário para apresentar uma solução rápida e eficaz às partes envolvidas no litígio. Às partes são assegurados, o contraditório, a ampla defesa e a produção de provas. (FRANGETTO,2006).

Em suma, o espírito de cooperação que circunda a relações entre as partes, a celeridade do juízo arbitral e, especialmente, a possibilidade de obtenção de uma solução eficiente, rápida e justa, são os principais méritos da arbitragem para solucionar os conflitos ambientais.

4 ARBITRAGEM AMBIENTAL: LIMITES PARA SUA UTILIZAÇÃO À LUZ DA LEI DE ARBITRAGEM

A discussão sobre a viabilidade da arbitragem ser aplicada no âmbito nacional enseja a sua análise sob a perspectiva da subjetividade e também da objetividade. Objetividade, porque é preciso determinar quais as questões que podem ser dirimidas pela via arbitral, tendo como parâmetro à restrição material importa pela Lei de Arbitragem. Subjetividade, pois é preciso determinar quem poderá ser parte e quem poderá postular em um procedimento arbitral em matéria ambiental. (LEMES,2013).

Sendo assim, é preciso perquirir quais as condições e os limites para o seu emprego no direito brasileiro, a saber:

(a) Limitação material “Direitos disponíveis”:

O primeiro fator apontado para a não utilização da via arbitral para a solução das controvérsias ambientais no direito interno é a limitação imposta pelo artigo 1º da Lei nº. 9.307/96 que dispõe: “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Consequentemente, a proteção do meio ambiente, considerada matéria de ordem pública, estaria excluída dessa possibilidade.

A expressão direitos patrimoniais disponíveis é um conceito jurídico abstrato e aberto, razão pela qual convém explicitar antes o que se entende por disponibilidade, para então, aduzir algumas reflexões acerca das condições materiais de aplicação da arbitragem. Por isso, partir-se-á do conceito de direitos disponíveis, para que se possa posteriormente elucidar os argumentos favoráveis à utilização da arbitragem em matéria ambiental.

Segundo Lacerda, direito patrimonial disponível (2202, p.132):É todo aquele direito que advindo do capital ou do trabalho, ou da conjugação de ambos, bem como ainda dos proventos de qualquer natureza como tais entendidos os acréscimos patrimoniais não oriundos do capital ou do trabalho ou da conjugação de ambos, pode ser livremente negociado pelas partes, eis que não sofre qualquer impedimento de alienação quer por força de lei, quer por força de ato de vontade (...).

Como já mencionado, a interpretação do artigo 1º da Lei nº. 9.307/96 e também do conceito de direito patrimoniais leva muitos juristas a considerar que a arbitragem não é aplicável em matéria ambiental, eis que o meio ambiente, nos termos da Constituição Federal, pertencente a toda a coletividade, portanto, integra o rol dos direitos difusos.

Em razão do disposto no citado artigo, que reza ser a arbitragem um instrumento apto para solucionar conflitos de natureza patrimonial disponível, não seria possível a aplicação desse mecanismo extrajudicial no campo do Direito Ambiental. Igualmente, a ausência de dispositivo legal em sentido contrário tornaria inviável a solução de conflitos ao meio ambiente por meio da arbitragem.

Delimitado, assim, que a arbitragem requer somente direitos disponíveis e reserva para os indisponíveis apenas a jurisdição estatal, cabe-nos a tarefa de verificar se as matérias ambientais contidas em um litígio envolvem tão somente direitos indisponíveis ou, então, se podem também envolver relações patrimoniais concernentes ao bem ambiental.

Se positivo, a arbitragem poderia ser utilizada para solucionar os conflitos ambientais, sem infringir a limitação material contida no arcabouço legislativo brasileiro. Em outras palavras, o fato do bem jurídico ambiental, qualificado como uso comum do povo, ter natureza difusa, não exclui a possibilidade de a proteção ambiental ser submetida ao regime jurídico de direito privado.

A dificuldade de aplicação da arbitragem na esfera ambiental pode ser superada com a compreensão de que o bem jurídico ambiental admite tanto o regime jurídico de direito privado quanto o regime jurídico de direito público. Isso resulta da complexidade da matéria ambiental, especialmente, pelo fato da interpenetração dos aspetos públicos e privados com relação ao dano ambiental.

Para melhor compreender-se a condição de validade do requisito - direitos disponíveis-é relevante uma reflexão, acerca do conceito de dano ambiental, que está circunscrito pelo significado que se atribui ao meio ambiente. Em sentido jurídico, o meio ambiente é um macrobem unitário, incorpóreo e imaterial, com uma configuração também de microbem. Ou seja, o conceito amplo de meio ambiente envolve os elemento naturais, artificiais e culturais. (LEITE,2013)

O dano ambiental, por sua vez, designa as alterações nocivas ao meio ambiente e, ainda, engloba os efeitos que essa alteração provoca na saúde das pessoas e em seus interesses. Em sua acepção ampla, a lesão provocada pelo dano o dano ao meio ambiente pode recair sobre o patrimônio ambiental, cultural, natural e artificial.

Com muita propriedade Leite destaca que o dano ambiental em relação aos interesses objetivados pode ter uma bipartição:1.De um lado, o interesse da coletividade em preservar o macrobem ambiental, sendo, então chamado de dano ambiental de interesse da coletividade ou de interesse público; 2. De outro lado, o interesse particular individual próprio, ambos relativos às propriedades das pessoas e a seus interesses (microbem) concernente a uma lesão ao meio ambiente que se reflete no interesse particular da pessoa e, no caso, sendo chamado dano ambiental de interesse individual”. (LEITE,2013, p.98)

O dano ambiental resulta da agressão injusta aos bens ambientais, constituídos dos bens ecológicos e mais os bens pessoais, econômicos, morais e materiais. Isto significa dizer que o meio ambiente (macrobem) é constituído de microbens que podem integrar o rol tanto dos direitos disponíveis quanto dos direitos indisponíveis.

Pensemos nos danos (i) à propriedade privada decorrentes da poluição atmosférica (paredes e janelas enegrecidas de uma habitação), ou da (ii) falta de água pura (diminuição da produção de uma empresa). (ANTUNES,2003, p.76). Essas hipóteses configuram danos patrimoniais disponíveis, portanto, o litígio poderia ser arbitrável.

Neste sentido, as facetas privadas do dano em matéria ambiental podem ser submetidas à arbitragem sem burlar a limitação de mérito imposta pelo artigo 1° da Lei da Arbitragem. A solução arbitral seria uma opção célere e eficaz de dirimir os litígios ambientais e de promover a proteção do meio ambiente, sem significar a substituição do papel do Poder Judiciário nas demandas que envolverem o bem ambiental de natureza difusa.

(b) Especificidade da legislação ambiental e aplicação por analogia do artigo 98 Código Tributário Nacional às matérias ambientais:

Por oportuno, faz se necessário dizer que na órbita internacional o critério da indisponibilidade do bem ambiental não impede o uso da arbitragem como mecanismo alternativo de solução dos litígios ambientais. A título de exemplo, o Decreto 2519 de 16 de março de 1998 que promulgou a Convenção sobre a Diversidade Biológica, um dos documentos elaborados na Conferência do Rio de Janeiro, prevê a possibilidade de a arbitragem ser utilizada com instrumento de solução de conflitos para os Estados parte.

A incorporação no direito interno, dos tratados que versem sobre meio ambiente, portanto, levaria a um conflito entre a norma interna e a norma internacional. Por isso, a regra contida no artigo 98 do Código Tributário Nacional: “os tratados e Convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha” poderia ser aplicada por analogia às matérias ambientais.

Ainda, “a legislação ambiental é especifica, e como tal deve ser interpretada em relação à Lei de Arbitragem, guardando as determinações do artigo 2° parágrafo 2° da LICC, cujo teor é o seguinte: a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”. Consequentemente, a aplicação do artigo 1° da Lei de Arbitragem, direitos disponíveis patrimoniais, estaria afastada, já que os tratados ambientais, expressamente admitem a arbitragem. (ANTUNES,2003).

Paralelamente a essas condições e limitações à utilização da arbitragem ambiental, o artigo 225 da CF/88 atribui o dever de defesa e preservação do meio ambiente ao Poder Público e à coletividade. Isto significa que o Poder Público e o particular, devem resguardar o meio ambiente ecologicamente equilibrado para a atual e também futuras gerações.

De um lado, o caput do artigo estabelece um dever correlato ao direito que todos têm de viver num ambiente ecologicamente equilibrado, por outro lado, nem todas as situações foram disciplinadas pelo legislador. O parágrafo 1° do artigo 225 da Constituição Federal, as normas infraconstitucionais e a própria legislação ambiental setorial definem apenas algumas das obrigações do Poder Público.

Por conseguinte, na ausência de normas específicas para regular as questões ambientais, será preciso encontrar uma via alternativa para o cumprimento do dever imposto pela Constituição Federal. Este caminho pode ser a arbitragem, razão pela qual a impossibilidade do legislador prever antecipadamente todos os riscos de danos ao meio ambiente, não deve ser visto como um fator impeditivo ao desenvolvimento sustentável.

Neste sentido, valer assinalar, sucintamente, a limitação legal para a utilização da via arbitral nas questões envolvendo matéria ambiental, expressa na conciliação dos seguintes pressupostos: (i) o da disponibilidade do objeto da lide para que possa ser submetido à arbitragem, de um lado; com (ii) a natureza difusa do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado”. (COUTO; CARVALHO, 203.p.65)

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante das considerações feitas anteriormente, pode-se afirmar que o fato do bem jurídico ambiental, qualificado como uso comum do povo, ter natureza difusa, não exclui a possibilidade de a proteção ambiental ser submetida ao regime jurídico de direito privado, especialmente, quando esses litígios envolverem relações patrimoniais concernentes ao bem jurídico ambiental.

A solução arbitral seria uma opção célere e eficaz de dirimir os litígios ambientais e de promover a proteção do meio ambiente, sem significar a substituição do papel do Poder Judiciário nas demandas que envolverem o bem ambiental.

Em outras palavras, o uso da arbitragem apresenta como principal vantagem a possibilidade das partes escolherem livremente o árbitro que é conhecedor dos aspectos necessários para decisão, sem a violação dos direitos da ampla defesa e do contraditório, já que o procedimento arbitral está submetido ao controle de legalidade e constitucionalidade.

Por fim, à disponibilidade no exercício do direito fundamental do ambiente determina a medida da aplicabilidade da arbitragem em matéria ambiental. Neste sentido, o uso da arbitragem dentro de certos limites pode conferir mais efetividade à proteção do meio ambiente.

Notas e Referências:

ANTUNES, Paulo de Bessa. Conciliação, Arbitragem e Meio Ambiente. Publicado no Jornal do Comércio em 28 de novembro de 2003.

COUTO, Oscar Graça; CARVALHO, Monica Taves de Campos V.de Arbitragem e meio ambiente, in Arbitragem interna e internacional: questões de doutrina e da prática; Coordenador Ricardo Ramalho Almeida, Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

DELGADO, Maurício Goudinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Ltr, 2010.

FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem. Legislação Nacional e Estrangeira e o Monopólio Jurisdicional. São Paulo: LTR, 1999.

FRANGETTO, Flávia Witkowski. Arbitragem ambiental: solução de conflitos (r) estrita ao âmbito (inter) nacional? SP: Millennium Editora, 2006.

LACERDA, Belizário Antônio de. Comentários a lei de Arbitragem. São Paulo: Lúmen Júris, 2002.

LEITE, José Rubens Morato. Dano ambiental: do individual ao coletivo, extrapatrimonial. São Paulo: Editoria Revista dos tribunais, 2003.

TARTUCCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. Rio de Janeiro :Forense,2008.

. . Silvana Colombo é Doutoranda em direito PUC PR, Mestre em Direito UCS, Advogada, Professora do curso de direito da URI-Frederico Wetsphalen. . .