Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça formalizou seu entendimento a respeito do estupro de vulnerável, concluindo que “O crime de estupro de vulnerável configura-se com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o eventual consentimento da vítima para a prática do ato, experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente” (Súmula 593, STJ).
Antes mesmo da materialização deste pensamento, as ideias das turmas afetas ao Direito Penal já sinalizavam para um rígido e, aparente, inflexível pensamento como o presente.
Em que pese a higidez do pronunciamento judicial retro, ouso em discordar. Apontando-se algumas razões. Veja-se.
O Direito (como um todo) não pode servir como instrumento que leve, conduza, caminhe, traga (...) injustiças ou desordens sociais. Pelo contrário, nas palavras do saudoso André Franco Montoro, “o direito pode ser encarado sob duas perspectivas diferentes: como elemento de conservação das estruturas sociais, ou como instrumento de promoção das transformações institucionais da sociedade”[1].
Dessarte, deve-se buscar a transformação da sociedade, caminhando-se para frente, evoluindo com o novo, com a descaracterização de antigos mitos. A regressão é caminho que só pode trazer inseguranças ou descréditos às instituições públicas, notadamente, neste caso, ao Poder Judiciário.
No caso do pronunciamento acima, observa-se que a Corte Cidadã preferiu fechar as portas do diálogo, punindo-se o agente pela suposta prática da conjunção carnal, independentemente de sua vontade em consentir, mesmo que seja um relacionamento breve, intermediário ou longo. Ou seja, quem for menor de 14 (quatorze) anos é absolutamente incapaz para ter relações sexuais, um verdadeiro objeto, portanto.
Note-se. O que se pode auferir do entendimento acima é que ao Direito Penal foi delegada a função do pátrio poder, funcionando como pai ou mãe de adolescente que está com os libidos à “flor da pele”. Concordemos que ele possui assuntos (muitos, diga-se de passagem) mais importantes do que namoricos que, ao rigor da lei, serão tidos como estupros – ou melhor, como estupro de “vulnerável”.
A resposta do Poder Judiciário – mesmo sabendo que há juízes e promotores que fazem de forma contrária ao que o STJ concluiu – não foi a melhor para o caso. Digo isto, pois, os adolescentes, contemporaneamente, possuem liberdades individuais que lhes permitem sair para festas, shows, e locais públicos que dez anos atrás, nem sequer se imaginava (não se cogitava!). Hoje, principalmente por intermédio da internet, jovens transmudam-se em famosos “youtubers”, dominando as redes sociais ou canais de mídia, falando de assuntos dos mais diversos. O sexo também adentra a pauta dos assuntos dos internautas. Isso é apenas uma das várias facetas que a juventude assume. Mas, e a vulnerabilidade, cadê? Isso é o futuro!
No que tange aos aspectos jurídicos, a contradição está posta em cima da mesa, com a faca e o queijo. A rigor, trata-se de uma vulnerabilidade ou incapacidade? Vejamos:
1) Ao disciplinar, de forma rígida, que a partir de determinada data (menos de 14 anos) o(a) adolescente não será mais vulnerável, soa um tanto desproporcional, se analisado à alguns casos concretos, pois, se, p. ex., a adolescente, com 13 anos, está em um relacionamento com seu namorado (este com 18 anos), com intensas relações sexuais, mesmo assim, o “estuprador” deverá ser punido, consoante o rigor da norma?
Poderá o próprio Superior Tribunal de Justiça esquecer a realidade e projetar na lei a única fonte de certeza? E o princípio da ofensividade, foi esquecido e desmantelado? O pós-positivismo cedendo espaço ao velho e clássico positivismo?
São questões complexas, mas que, em um mínimo de critério e raciocínio podem ser facilmente resolvidas. Primeiramente, estabelecer a lei como diretriz de nosso arcabouço jurídico é um devaneio, principalmente pelo fato de que a própria norma legal, por si só, não pode prever todos os casos da realidade brasileira.
Os princípios, portanto, assumem importantíssimo papel na sociedade moderna, haja vista que se amoldam as situações como esta em debate, servindo de rota a ser obedecida ou, ao menos, considerada. Lembre-se, os princípios são vetores que representam valores abstratos e genéricos, servindo-se como fundamentação e orientação a todos os aplicadores da norma jurídica. Isto é, seu alcance é maior e mais profundo.
No presente caso, em decorrência do princípio da ofensividade ou lesividade – para aqueles que não enxergam diferente entre os dois, embora a conclusão é a mesma – tem-se que o fato materializado na Súmula 593 do STJ é um tanto quanto excessivo, pecando em criminalizar todas as relações de pessoas menores de 14 (quatorze) anos. É abusivo, pois há casos e circunstâncias que, ictu oculi, demonstrem não haver lesão a bem jurídico, isto é, não haverá violação a dignidade sexual da vítima. Pelo contrário, tratando-se de casal de namorados, cujos libidos são satisfeitos de maneira regular, nada de ilícito há, mas apenas e tão somente a reiteração do bem estar do jovem casal (afinal, o sexo é um dos prazeres da vida, né).
De imediato, percebe-se que o Direito Penal nada tem que intervir nestas relações. Chego a afirmar, inclusive, que não possui legitimidade para adentrar ao seio familiar e levar o suposto infrator a juízo.
A propósito, imagine-se a seguinte hipótese: a mãe de uma jovem, não satisfeita com a relação de sua filha com um rapaz maior de idade, vá à delegacia de polícia e registre um boletim de ocorrência noticiando a ocorrência de supostos estupros. Ao comparecem ao departamento policial, a adolescente e seu par prestarão esclarecimentos à autoridade policial que poderão, inevitavelmente, confirmarem o namoro e as consequentes relações sexuais. O que o delegado deverá fazer? Pelo rigor da norma, colherá as informações e laudos (se houver vestígios) e encaminhará as peças com o respectivo relatório ao Ministério Público que, inevitavelmente, denunciará o sujeito como incurso na conduta descrito no tipo de estupro de vulnerável, levando consigo todas os constrangimentos que uma instrução processual penal possa provocar. No ato instrutório, comparecerá a jovem que poderá ser ouvida como informante e, consequentemente, poderá confirmar o fato ou negá-lo.
Caso a jovem confirme o fato, subintende-se que estará ratificando as informações de que estaria sendo estuprada? Caso negue, estará escondendo do Poder Judiciário informações essenciais ao esclarecimento da verdade? Diante da negativa a mãe poderá afirmar que o casal matinha relações sexuais? O Poder Judiciário estará legitimado a saber se fulano ou ciclano faz sexo ou não? Veja-se, são questões perplexas e, no mínimo, constrangedoras, principalmente àqueles que apliquem a norma jurídica.
Logo, o principal problema da Corte Superior de Justiça em afirmar tal linha jurisprudencial é que TODOS os casos de relações sexuais em que envolva uma vítima menor de 14 (quatorze) anos, consentidas ou não, serão tidas como estupro de “vulnerável”, ecoando-se, assim, uma verdadeira desproporcionalidade.
Há, assim violações aos princípios da lesividade e ofensividade, bem como a possibilidade da jovem se determinar perante a ordem jurídica, desprezando-se sua dignidade.
2) Embora não surtam efeitos diretos e imediatos na seara criminal, o Código Civil disciplina que os menores de 16 (dezesseis) anos são absolutamente incapazes para os atos da vida civil. Porém, o próprio espírito da norma civilista apresenta aberturas a essa imposição legal.
Assim, incendiado pelo pós-positivismo, responsável aliás por culminar em um novo Diploma (Código Civil de 2002), a nova sistemática civil já abriu interpretação que se materializou no Enunciado 138 da III Jornada de Direito Civil, acentuando que “A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I do art. 3º é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto”.[2] De se recordar que a menção legislativa é pertinente à antiga previsão do art. 3º do Código Civil.
Nessa senda, até mesmo para o Código Civil, a vontade dos menores de dezesseis anos é juridicamente válida, pois, embora eles sejam tratados pela lei como absolutamente incapaz, materialmente falando, pode ser que sejam capazes de dar ou demonstrar discernimento para determino(s) ato(s) da vida civil.
De mais a mais, cumpre tecer comentários às alterações ao Código Civil referente ao Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/15)[3], que não deixaram de conferir especial reflexão no ordenamento jurídico pátrio.
Antes entendidos como absolutamente incapazes, as pessoas que não conseguiam exprimir sua vontade, seja por causa transitória, enfermidade ou deficiência mental, hoje são vistas como pessoas capazes, salvo atestado em contrário.
Embora alguns dos “antigos” absolutamente incapazes foram transformados em relativamente capazes, a verdade é que dependerá sempre do exame do caso concreto para a definição se o sujeito possui capacidade ou não para os atos da vida civil. No entanto, uma verdade é inconteste: o legislador tratou de forma positiva sua situação, atribuindo-lhe maior eficácia de pessoa humana, dando-lhe maior poder de voz e escolha. Nessa sorte, através do art. 6º, desta norma, denota-se que a deficiência não afetará a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para:
I - casar-se e constituir união estável;
II - exercer direitos sexuais e reprodutivos;
III - exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar;
IV - conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória;
V - exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e
VI - exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.
Ou seja, a pessoa acometida por alguma deficiência deixou de ser um absolutamente capaz, partindo-se para a plena capacidade de fato e exercício dos respectivos direitos e deveres na ordem cível, consentindo, inclusive, quanto aos desejos matrimoniais, patrimoniais e negociais, salvo prova em contrário.
Pode-se observar, então, que a norma civil está em linha crescente à abertura pós-positivista, deixando-se para saber se uma pessoa possui ou não capacidade de determinado ato da vida civil de acordo com as circunstâncias do caso concreto e não de forma abstrata e moldada sob os olhos da lei, fria e crua.
3) O Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, logo no artigo 1º preceitua que se considera como criança a pessoa de até 12 (doze) anos de idade incompletos e adolescente entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade.
Em que pese o ECA estabelecer, também, que as idades são conferidas apenas para efeito de sua legislação, não há como negar a importância dessa norma no sistema jurídico em si.
Contemporaneamente, torna-se mais “digerível” o entendimento de que uma pessoa vulnerável, por razão de sua idade, seja assim considerada quando for considerada como menor de 12 (doze) anos, uma vez que, com o ritmo que as coisas andam (ou melhor, correm) é quase que desrespeitoso tratar um sujeito de deveres e direitos na ordem jurídica como alguém que não possui opiniões.
Aliás, inegável a recordação de que tanto crianças como adolescente são sujeitos de deveres e não como objetos de direitos, conforme previsão constitucional (art. 227, CF/88)[4]. Os menores[5], portanto, merecem todas as garantias contidas ao ordenamento jurídico, notadamente o direito de se manifestarem livremente perante a sociedade, opiniões e expressões políticas, liberdade de crença, ir e vir de logradouros públicos (art. 16, ECA[6]). Logo, por que não possuirá o direito de dispor de sua sexualidade com o consequente desejo de manter um relacionamento amoroso?
Ainda, não se pode olvidar que o próprio ECA, no art. 28, §2º, coloca como condição obrigatória a oitiva do adolescente como condição de sua colocação em família substituta. Pergunta-se, portanto, se o adolescente pode ser ouvido para ser inserido em outra família, com outra cultura, outras pessoas, personalidades e tudo o que uma família traz de bom (ou ruim), por qual motivo não pode ser indagado sobre seu consentimento quanto eventuais relações sexuais?
Enfim, percebe-se então que o critério utilizado pelo Código Penal carece de atualidade, estando, por consequência, desatualizado com os novos anseios e metas atingidas pela sociedade moderna, tornando-se desarrazoado o referido preceito discriminador.
Igualmente, denota-se que há violação ao princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF/88), ao passo que os menores de 14 (quatorze) anos são tidos, pela ótica do STJ, como objetos de direito.
Como critério orientador, infere-se como razoável a interpretação no sentido de que dever-se-ia considerar como vulnerável a pessoa com menos de 12 (doze) anos de idade (apenas as crianças, portanto), aplicando-se analogicamente a regra contida no Estatuto da Criança e do Adolescente, tal linha funcionaria como um critério sistematizador das legislações brasileiras, alinhando-se as normas legais.
Ademais, para finalizar, um ponto que o julgador não se pode esquecer, tampouco lançar mão, diz respeito às noções da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – famosa LINDB, especialmente do art. 5º, o qual assevera que “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 5ª ed., São Paulo: Saraiva, 1974;
BRASIL. Conselho da Justiça Federal. Enunciados. Disponível em <http://www.cjf.jus.br/enunciados/pesquisa/resultado>, acesso em 02.11.2017;
BRASIL. Lei 13.146 de 6 de julho de 2015. Institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Presidência da República. Casa Civil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13146.htm>, acesso em 02.11.2017;
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Presidência da República. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>, acesso em 02.11.2017;
BRASIL. Lei 8.069 de 13 de julho de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente. Presidência da República. Casa Civil. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm>, acesso em 02.11.2017;
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 16 ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2016;
[1] MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 5ª ed., São Paulo: Saraiva, 1974, p. 13.
[2] BRASIL. Conselho da Justiça Federal. Enunciados. Disponível em <http://www.cjf.jus.br/enunciados/pesquisa/resultado>, acesso em 02.11.2017.
[3] BRASIL. Lei 13.146 de 6 de julho de 2015. Institui a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência). Presidência da República. Casa Civil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13146.htm>, acesso em 02.11.2017.
[4] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Presidência da República. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>, acesso em 02.11.2017.
[5] Sem querer demonstrar qualquer forma de preconceito com o termo “menor” aqui empregado.
[6] BRASIL. Lei 8.069 de 13 de julho de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente. Presidência da República. Casa Civil. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm>, acesso em 02.11.2017.
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