UMA BREVE TEORIA JURÍDICA DO ARBÍTRIO

Coluna Garantismo Processual / Coordenadores Eduardo José da Fonseca Costa e Antonio Carvalho

A Querido Amigo

Júlio Cesar Rossi

Garantia significa - entre outras coisas - tutela contra o arbítrio (sobre os sentidos do termo garantia no direito, v. nosso Garantia: dois sentidos, duas teorias. <https://cutt.ly/hgr2gbg>). Do substantivo garantia se derivam os substantivos garantismo e garantística (para uma diferencia entre um e outro, v. nosso Garantismo ou garantística?. <https://cutt.ly/Hgr2SS7>). Garantística é a constitucionalística das garantias, ou seja, a dogmática constitucional sobre as diferentes modalidades de tutela jurídica contra o arbítrio estatal. A garantística seria, portanto, «o» capítulo da constitucionalística. Ora, se a essência do fenômeno constitucional é a limitação jurídica do poder e, em consequência, o resguardo da liberdade dos indivíduos, então a garantística é o núcleo desse fenômeno. 1) As tutelas jurídicas contra o arbítrio estatal jurislativo formam as garantias contrajurislativas [ex.: mandado de injunção, ação direta de inconstitucionalidade, arguição de descumprimento de preceito fundamental, ação de inconstitucionalidade por omissão], que são estudadas pela garantística contrajurislativa. 2) As tutelas jurídicas contra o arbítrio estatal administrativo formam as garantias contra-administrativas, que são estudadas pela garantística contra-administrativa [ex.: ação popular, mandado de segurança, habeas corpus, habeas data]. 3) As tutelas jurídicas contra o arbítrio estatal jurisdicional formam as garantias contrajurisdicionais, que são estudadas pela garantística contrajurisdicional [ex.: devido processo legal, advocacia, reclamação ao Conselho Nacional de Justiça, reclamação às ouvidorias de justiça] (sobre as diferentes garantísticas, v. nosso Notas para uma garantística. <https://cutt.ly/jgty8vE>).

No entanto, até agora os garantistas - os constitucionalistas especializados nas garantias - não bateram o martelo quanto ao significado jurídico de ARBÍTRIO (obs.: geralmente, os garantistas são entendidos como os constitucionalistas especializados na garantia do processo; porém, como se viu, o garantismo não se reduz ao processualismo). Muitas vezes são vistos tomando como intercambiáveis palavras como «arbítrio», «abuso», «excesso» e «desvio» (eu mesmo já fiz isso). Com isso é chegada a hora de conferir precisão conceitual a cada um desses termos e a outros porventura correlatos. Afinal de contas, eles fazem parte do jargão extrajurídico político, são usados no quotidiano do cidadão comum e, por isso, estão imersos numa profunda indeterminação semântica. É bem verdade que eles guardam entre si um certo «ar de família». Contudo, decididamente, não são sinônimos. Uma coisa é certa: no âmbito jurídico, todos eles se referem a ilícitos implicados no exercício de uma função. Fala-se comumente, por exemplo, em «exercício arbitrário», «exercício abusivo», «exercício excessivo», «exercício desviado». Logo, todos eles se referem a ilícitos funcionais. Daí por que é preciso definir a função, explicá-la nos seus diferentes contextos de incidência, analisar-lhe os elementos constitutivos e, a partir deles, identificar as aludidas ilicitudes e as respectivas sanções. Talvez seja esse o caminho mais seguro para a esquematização de uma teoria jurídica do arbítrio. Para dar cabo dessa empreitada, o melhor começo é encaixar a função no quadro geral das situações jurídicas.

1. Situações jurídicas simples e complexas

De acordo com o jurista norte-americano WESLEY NEWCOMB HOHFELD, a expressão «direito subjetivo» pode assumir quatro significados fundamentais: a) pretensão [claim ou right]; b) faculdade [privilege]; c) poder [power]; d) imunidade [immunity]. Por princípio de correlação, essas quatro situações jurídicas ativas simples ou elementares se relacionam, respectivamente, com outras quatro situações jurídicas passivas simples ou elementares: a) dever [duty]; b) falta de pretensão [non-right]; c) sujeição [liability]; d) falta de poder [disability]. O esquema de correlações daí obtido é o seguinte: i) pretensão/dever; ii) faculdade/falta de pretensão; iii) poder/sujeição; iv) imunidade/falta de poder (cf. MORITZ, Manfred. Il sistema hohfeldiano dei concetti giuridici fondamentali. Apêndice à obra Wesley Newcomb Hohfeld. Concetti giuridici fondamentali. Turim: Giulio Einaudi Editore, p. 166-167; COOK, Walter Wheeler. Hohfeld’s contributions to the science of law. Prefácio à obra Fundamental legal conceptions as applied in judicial reasonings and other essays by Wesley Newcomb Hohfeld. New Haven: Yale University Press; Londres: Humphrey Milford – Oxford University Press, p. 5).

Todavia, essas situações jurídicas simples ou elementares podem interligar-se sob a titularidade de um mesmo sujeito, e com relação a um determinado bem [= objeto da relação jurídica], formando-se um conjunto unitário e unificante de situações jurídicas simples. São as situações jurídicas complexas. É o que se passa, por exemplo, com o direito de propriedade, o qual resulta de um conjunto unitário e unificante de: faculdades [ex.: o proprietário de um bem imóvel pode dar a ele a destinação que repute ser a melhor, ou simplesmente não usá-la]; pretensões [ex.: o proprietário pode exigir que não seja turbado ao utilizar e/ou desfrutar do bem imóvel, bem como excluir todos os demais daquela utilização e/ou fruição]; poderes [ex.: o proprietário está legitimado a locar o bem imóvel, dispor dele por testamento ou, por qualquer outro modo, aliená-lo ou defendê-lo por ações pertinentes]; e imunidades [ex.: em princípio, o proprietário não pode ser desapropriado do bem imóvel, senão mediante prévia e justa indenização em dinheiro] (cf. TOMASETTI JR., Alcides. Comentários à lei de locação de imóveis urbanos. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 81). O ônus também é uma situação jurídica complexa, porquanto é resultado do encontro de uma faculdade com uma sujeição; nesse sentido, o ônus condensa - a um só tempo – atividade e passividade. Ninguém é obrigado a se casar [= faculdade]; contudo, quem quiser contrair matrimônio civil válido terá de se sujeitar às formalidades estabelecidas em lei [= sujeição] (habilitação matrimonial perante oficial de registro civil, publicação do edital de proclamas do casamento etc.). Da mesma maneira, o demandado não é obrigado a contestar [= faculdade]; entretanto, se quiser impedir os efeitos da revelia, então terá de contestar sujeitando-se ao prazo e à forma estabelecidos no Código de Processo Civil [= sujeição]. Como se percebe, o ônus e o dever são situações jurídicas distintas: o primeiro é um «imperativo do interesse próprio»; o segundo, um «imperativo do interesse alheio».

2. Função como situação jurídica complexa

Outro exemplo de situação jurídica complexa é a FUNÇÃO (também conhecida como poder funcional, poder-dever, dever-poder ou potestade). A função resulta da conjugação de um dever a um poder. Portanto, assim como no ônus, no âmago funcional também convivem um elemento passivo (o dever) e um elemento ativo (o poder). Em linhas bastante genéricas, a função é o dever de se exercitar um determinado poder no interesse de outrem, que não o do próprio titular (cf., p. ex., MELLO, Rafael Munhoz de. O desvio de poder. Revista de Direito Administrativo.n. 228. abr/jun 2002, p. 32: «Consiste a função num plexo de poderes atribuído a determinado ente para que sejam tutelados interesses alheios. É dizer, quem exerce função busca a satisfação de interesses que não os próprios, mas sim de terceiros, através da utilização dos poderes que lhe são conferidos para tal fim». No mesmo sentido: ROMANO, Santi. Princípios de direito constitucional geral. Trad. Maria Helena Diniz. São Paulo: RT, 1977, p. 144: «funções (officia, munera) são os poderes que se exercem não por interesse próprio, ou exclusivamente próprio, mas por interesse de outrem ou por um interesse objetivo»). Está implicado aí, portanto, uma atuação a serviço de algo que transcende a própria pessoa do agente. O poder deixa de ser exercitado de modo egoístico para ser exercitado de modo altruístico. O poder adquire, enfim, uma compleição instrumental: é tão somente um meio técnico-jurídico para a consecução de uma finalidade maior. Daí por que há quem prefira a expressão «dever-poder» em lugar de «poder-dever» (assim, p. ex., MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 32), posto que a ordem das parcelas não altere a soma.

Dentro de um quadrante limitado de poderes que lhe são conferidos, o titular tem o dever de exercitá-los com o objetivo de atender a interesses que não são os seus, mas de outro, que a norma de direito contempla como o beneficiário dos esforços a serem empreendidos. Por conseguinte, se o agente é titular do compósito poder + dever, o paciente é titular, correlatamente, do compósito sujeição + pretensão: embora sujeito aos efeitos jurídicos do exercício do poder por outrem, o beneficiário tem pretensão a que esse exercício seja realizado no seu melhor interesse (cf., p. ex., LUMIA, Giuseppe. Lineamenti di teoria e ideologia dei diritto. 3 ed. Milano: Giuffrè, 1981, p. 120: «Dai diritti soggetttivi vanno nettamente distinte le potestà. II conceito di potestà scaturisce dal coniugarsi di un potere con un obbligo. Nella potestà, infatti, determinati potere sono attribuiti al singolo per il soddisfacimento di interesse che non sono specificamente suoi: tali, per esempio, Ia potestà conferita ai genitori sui figli minori, I poteri attibuiti agli organi pubblici nell’interesse della collettività, ecc. Ma coloro che sono investiti di una potestà non sono liberi di esercitare o meno i poteri ad esse conferiti nell 'interesse altrui, ma sono obbligati ad esercitarli; e il perseguimento di tali interessi non è affifato al mero arbitrio dei titolare della facoltá, ma alla sua prudente discrezionarità. Colui che è investito di una potestà è quindi titolare di poteri, il cui uso discrezionale costituisce per lui un obbligo: ciò si suole indicare coi termini di ufficio o, piú frequentemente, di funzione: Correlativamente alia potestà corrispondono dal lato passivo dei potere, una soggezione, e dal lato altivo deli 'obbligo, una pretesa»).

3. As funções no direito privado

Em geral, a função está associada aos diferentes ramos do direito público [ex.: direito administrativo]. Deveras, o direito público é o solo mais fértil para a proliferação desse tipo de situação jurídica complexa. Afinal, o titular de uma função sempre desempenha autoridade. No entanto, a função é uma categoria da teoria geral do direito, não um elementum specificum do direito público. Funções não são completamente estranhas ao direito privado. Conquanto o direito subjetivo seja categoria estruturante do direito privado, nele há âmbitos institucionais em que a categoria da função é relevante. Há autoridades públicas e autoridades privadas, pois. Basta lembrar que o pai e a mãe têm autoridade sobre o filho, justamente porque têm poderes funcionais em relação a ele.

No direito privado, são exemplos de função: a) o poder familiar [= dever dos pais de exercitarem o poder de criação, formação e administração dos bens dos filhos no interesse destes]; b) a guarda [= dever de prestar assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo-se a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais]; c) a tutela [= dever de exercitar, no interesse de menor que se acha fora do poder familiar, os poderes de administrar-lhe os bens, dirigi-lo, protegê-lo, representá-lo e assistir-lhe nos atos da vida civil]; d) a protutoria [= dever de fiscalizar os atos de tutor]; e) a curatela [= dever de cuidar dos interesses de outrem que se encontra incapaz de fazê-lo]; f) o apoio [= dever de prestar apoio à pessoa com deficiência na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhe os elementos e informações necessários para que possa exercer a sua capacidade]; g) a gerência [= dever de exercitar o poder de administração de uma empresa no interesse dela]; h) a função social do proprietário [= dever de exercitar as faculdades e os poderes inerentes à propriedade no interesse da coletividade]; i) a sindicância condominial [= dever de exercitar o poder de administração de um condomínio no interesse dos condôminos]; j) a função do testador [= dever, incumbido pelo próprio testador, de que se lhe cumpram as disposições de última vontade]; k) a função do agente fiduciário [= dever de representar a comunhão dos debenturistas, no interesse destes, perante a companhia emissora]; l) a função do acionista controlador [= dever de exercitar o poder de controle acionário para que a companhia realize o seu objeto e cumpra a sua função social]; m) a função da assembleia geral das sociedades [= dever de, no interesse da sociedade, decidir todos os negócios relativos ao seu objeto e tomar as resoluções que julgar convenientes à sua defesa e desenvolvimento]; n) a liquidação extrajudicial [= dever de realizar o ativo, pagar o passivo e dividir o saldo remanescente entre os acionistas quando da conclusão dos negócios pendentes da companhia]; o) a função do conselho fiscal [= dever de fiscalizar os atos dos administradores, verificando o cumprimento dos seus deveres legais e estatutários]; p) a função do administrador judicial na falência [= dever de administrar e representar legalmente a massa falida]; q) a função do administrador na recuperação judicial [= dever de fiscalizar as atividades do devedor e o respectivo cumprimento do plano de recuperação judicial].

4. Ilícito funcional ou arbítrio

Como se vê, toda função se consubstancia em três elementos fundamentais: 1) um dever [elemento estrutural]; 2) um poder [elemento instrumental]; 3) um interesse alheio a se proteger [elemento teleológico]. A partir dessa unidade trinitária é possível inferir o conjunto das possíveis ilicitudes implicadas no exercício de uma função (às quais se dá o nome de ilícito funcional ou arbítrio em sentido amplo): 1) arbítrio em sentido estrito [= alguém se investe em função juridicamente inexistente, que não está prevista em qualquer regra do ordenamento jurídico]; 2) usurpação [= alguém se investe em função que se encontra sob a titularidade alheia]; 3) disfunção: 3.1) o abuso de poder: 3.1.1) excesso de poder [= a pretexto de desempenhar função, o titular se investe em parcela de poder que não está nela compreendido); 3.1.2) desvio de poder ou desvio de finalidade [= o titular procura atender ao próprio interesse, ou ao interesse de quem não seja contemplado como beneficiário pela norma jurídica que outorga a função); 3.2) deficiência [= o titular exercita a função de modo defeituoso quanto à forma, ao conteúdo, ao procedimento ou ao objeto]; 3.3) negligência: 3.3.1) omissão [= o titular simplesmente não exercita a função); 3.3.2) insuficiência [= o titular exercita a função de modo insuficiente para satisfazer o interesse alheio protegido]; 3.3.3) ineficiência [= o titular exercita a função de modo ineficiente para satisfazer o interesse alheio protegido].

Havendo todas essas antijuridicidades, é necessário que se investiguem as sanções correspondentes a cada uma delas. De ordinário, os exercícios arbitrários, usurpativos, abusivos e defeituosos provocam a invalidade do ato. São ilícitos comissivos invalidantes. É o que prevê, v. g., a Lei nº 4.717/1965 (a «Lei da Ação Popular»), que imputa o vício de nulidade ao ato lesivo ao patrimônio público praticado com desvio de finalidade [art. 2º, e] (d. n.). De acordo com a lei, verifica-se o mencionado desvio «quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência» [art. 2º, parágrafo único, e]. É interessante registrar que nem sempre a invalidade é uma consequência jurídica negativa, uma sanção: se os efeitos jurídicos do ato interessam a outrem, a invalidade é uma consequência jurídica negativa do incumprimento de um dever e, por isso, é uma sanção; em contrapartida, se os efeitos jurídicos do ato interessam ao próprio praticante, a invalidade é uma consequência prática inconveniente do desatendimento a um ônus. Por sua vez, na ordinariedade dos casos, o exercício negligente importa em suspensão ou perda da função, com ou sem substituição do titular. São ilícitos omissivos caducificantes. Pode haver: α) suspensão do exercício funcional com substituição temporária ou ad hoc do titular [ex.: nomeação de defensor ad hoc para atuar em audiência caso, intimado, o advogado do acusado não compareça - CPP, artigos 263 e 265]; β) suspensão do exercício funcional sem substituição do titular [ex.: suspensão do poder familiar por arruinamento dos bens dos filhos - CC, art. 1.637]; γ) perda da função com substituição definitiva do titular [ex.: destituição de tutor por negligência - CC, art. 1.766]; δ) perda da função sem substituição do titular [ex.: extinção do poder familiar por abandono do filho - CC, art. 1.638, II].

5. O arbítrio no direito constitucional

Âmbito fecundo para a disseminação de funções é o sistema constitucional. Aqui se destacam as três funções axiais do Estado: i) jurislativa (função típica do Legislativo, mas não exercida só por ele - ex.: adoção de medida provisória pelo Presidente da República); ii) jurisdicional (função típica do Judiciário, mas não exercida só por ele - ex.: julgamento dos crimes de responsabilidade pelo Senado); iii) administrativa (função típica do Executivo, mas não exercida só por ele - ex.: realização de licitação pelos Poderes Legislativo e Judiciário). Grosso modo: i) a jurislação é a criação do direito; ii) a jurisdição é a aplicação imparcial do direito; iii) a administração é a aplicação parcial do direito. É papel da Constituição fixar os limites positivos e negativos para o desempenho dessas funções primordiais do Estado, bem como as sanções para o eventual desprezo a esses limites; só à Constituição cabe prever as sanções imponíveis aos exercícios arbitrário, usurpativo, abusivo, defeituoso e negligente das funções jurislativa, administrativa e jurisdicional. Aliás, por força da separação dos Poderes [CF/1988, artigos 2º e 60, § 4º, III], a Constituição há de prever essas sanções mediante regras expressas, objetivas, bem delimitadas e excepcionais. É inaceitável que o STF, e. g., nulifique nomeação política, feita pelo Presidente da República, que a CF/1988 não qualifique como desvio de finalidade (assim, sem razão: MS 34.070/DF e 34.071/DF, Min. GILMAR MENDES, que suspendeu a nomeação de LUÍS INÁCIO LULA DA SILVA para o cargo de Ministro-Chefe da Casa Civil; Rcl 29.508/DF, Min. CARMEN LÚCIA, que suspendeu a nomeação de CRISTIANE BRASIL para o cargo de Ministra do Trabalho; MS 47.097/DF, Min. ALEXANDRE DE MORAES, que suspendeu a nomeação de ALEXANDRE RAMAGEM para o cargo de Diretor-Geral da Polícia Federal).

Nenhum Poder pode extrair das entrelinhas constitucionais hipóteses implícitas de arbítrio, usurpação, abuso, deficiência e negligência cometidas por outro Poder, nem reprimi-las com sanções subentendidas. Daí por que a Constituição não prevê sanção para todas as situações de arbítrio lato sensu. Vige aí um regime de fragmentariedade, pois: as hipóteses reprimíveis de arbítrio, usurpação, abuso, deficiência e negligência devem estar reservadas às situações selecionadas pela Constituição. Vige aí, em consequência, um regime de intervenção mínima de um Poder no outro. A interferência interpotestativa é sempre a ultima ratio. Sem isso não é possível que Legislativo, Executivo e Judiciário operem de modo independente e harmônico entre si. São exemplos de arbítrio constitucionalmente qualificado: o crime de responsabilidade por Presidente e por Vice-Presidente da República, cujo processamento e julgamento competem privativamente ao Senado Federal [art. 52, I] após autorização por maioria qualificada da Câmara dos Deputados [art. 51, I]; a ausência de medida para tornar efetiva norma constitucional, caso em que - declarada a inconstitucionalidade por omissão - o STF dará «ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias» [art. 103, § 2º]; as situações que ensejam a impetração de habeas corpus [art. 5º, LXVIII], mandado de segurança [art. 5º, LXIX], habeas data [art. 5º, LXXII] ou reclamação contra ato do Poder Executivo [art. 103-A, § 3º].

6. O controle interpotestativo e o controle intrapotestativo do arbítrio

A) No controle interpotestativo, havendo exercício arbitrário, usurpativo, abusivo, defeituoso ou negligente de função pública por um Poder, a sanção jurídica é imposta ab extrapor outro Poder (o Contra-Poder). Em um sistema de judicial review[CF/1988, art. 5º, XXXV], de ordinário se vê o Poder Judiciário impondo sanções jurídicas aos arbítrios legislativo e executivo. Ou seja, em regra não se assiste aos Poderes Legislativo e Executivo impondo sanções jurídicas ao arbítrio judiciário (a exceção são os processos de impeachment contra Ministros do Supremo Tribunal Federal e contra membros do Conselho Nacional de Justiça - cf. CF/1988, art. 52, II]. Enfim, em geral, o Poder Judiciário controla externamente os arbítrios legislativo e executivo, mas os Poderes Legislativo e Executivo não controlam externamente o arbítrio judiciário. Logo, o «último bastião do cidadão», a «fortaleza inexpugnável das liberdades», é o Poder Judiciário. Para isso, é imprescindível que juízes e tribunais se «garantam de si próprios», se «protejam de si mesmos», ajam com autocontenção [ing.: self-restraint; al.: Selbstbeherrschung]. Não sem razão dizia RUI BARBOSA que «a pior ditadura é a ditadura do Poder Judiciário», visto que «contra ela não há a quem recorrer». Logo, a autocontenção é «a» palavra de ordem, «a» ideia-chave, «o» hino, «o» lema que define a atuação judiciária.

B) No entanto, é possível também submeter os exercícios arbitrário, usurpativo, abusivo, defeituoso e negligente de função pública a um controle intrapotestativo, isto é, a um controle pelo próprio Poder que haja supostamente incorrido em arbítrio lato sensu. Exemplos: recurso administrativo; recurso jurisdicional; habeas corpus, mandado de segurança, habeasdata e reclamação contra ato judiciário; reclamação ao Conselho Nacional de Justiça; reclamação às ouvidorias de justiça]. Dentro da estrutura mesma dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, é possível haver órgãos competentes para o controle ab intrado arbítrio e, por conseguinte, para a imposição da sanção jurídica. Ou seja, é possível que o Poder se divida intestinamente em instâncias de controle. Na ordinariedade dos casos, preveem-se três dessas instâncias: 1) o micro-órgão, contra o qual pede a tutela jurídica contra o arbítrio [= instância inferior ou de piso - ex.: Auditoria Militar, Delegacia da Receita Federal de Julgamento; Juntas de Recurso da Previdência Social]; 2) o meso-órgão, ao qual se pede a tutela jurídica contra o arbítrio [= instância superior ou intermediária - ex.: Superior Tribunal Militar, Conselho Administrativo de Recursos Fiscais; Câmaras de Julgamento da Previdência Social]; 3) o macro-órgão, ao qual se pede a tutela jurídica contra o arbítrio em caso de eventual arbítrio pelo meso-órgão [= instância suprema ou de cúpula - ex.: Supremo Tribunal Federal, Câmara Superior de Recursos Fiscais; Conselho Pleno]. a) Nada impede que, em situações específicas, o pedido de tutela contra o arbítrio seja dirigido ao próprio órgão supostamente arbitrário [ex.: pedido de reconsideração; embargos declarativos, modificativos ou ofensivos]. b) Outrossim, nada impede que o pedido seja dirigido per saltum do micro-órgão ao macro-órgão [ex.: recurso ordinário do juízo federal ao Supremo Tribunal Federal no julgamento de crime político].

7. Os arbítrios legislativo, executivo e judiciário

Compreendem-se melhor os ilícitos funcionais exemplificando cada um deles no recinto de determinado poder.

1) Âmbito legislativo: a) arbítrio stricto sensu [ex.: o Congresso Nacional exerce função constituinte originária; b) usurpação intrapotestativa [ex.: a Câmara usurpa competência privativa do Senado]; c) usurpação extrapotestativa [ex.: o Congresso usurpa competência privativa do Presidente]; d) excesso de poder [ex.: o Senado suspende eficácia de lei jamais declarada inconstitucional pelo STF]; e) desvio de finalidade [ex.: lei é editada com o fim de atender a interesse particular ilícito]; f) deficiência quanto à forma [ex.: altera-se a lei ao arrepio das formas prescritas no artigo 12 da LC 95/1998]; g) deficiência quanto ao procedimento [ex.: o processo legislativo não obedece às etapas fixadas na CF/88, nos regimentos internos das casas legislativas ou no regimento comum das duas casas]; h) deficiência quanto ao objeto [ex.: promulga-se emenda constitucional tendente a abolir a forma federativa de Estado]; i) omissão [ex.: não se edita lei regulamentadora indispensável ao exercício de liberdade constitucional]; j) insuficiência [ex.: parlamentar falta em excesso a sessões ordinárias de sua casa legislativa sem justificativa]; k) ineficiência [ex.: baixa produtividade legislativa].

2) Âmbito executivo: a) arbítrio stricto sensu [ex.: Presidente exerce função moderadora]; b) usurpação intrapotestativa [ex.: administrador municipal usurpa competência privativa de administrador estadual]; c) usurpação extrapotestativa [ex.: administrador usurpa competência jurisdicional]; d) excesso de poder [ex.: a pretexto de regulamentar lei, decreto inova a ordem jurídica]; e) desvio de finalidade [ex.: desapropria-se para retaliar adversário político, não para atender a interesse público]; f) deficiência quanto à forma [ex.: resolução de conselho federal não é publicada em diário oficial]; g) deficiência quanto ao procedimento [ex.: comissão disciplinar ignora as etapas do processo administrativo instituídas em lei]; h) deficiência quanto ao objeto [ex.: concede-se benefício assistencial a quem não é idoso nem pessoa com deficiência]; i) omissão [ex.: vigilância sanitária não fiscaliza a higiene dos estabelecimentos alimentícios]; j) insuficiência [ex.: a pavimentação não cobre todas as vias públicas urbanas]; k) ineficiência [ex.: presta-se ensino público com baixa qualidade].

3) Âmbito judiciário: a) arbítrio stricto sensu [ex.: juiz exerce função consultiva]; b) usurpação intrapotestativa [ex.: juiz usurpa competência jurisdicional de que não é titular]; c) usurpação extrapotestativa [ex.: juiz legisla]; d) excesso de poder [ex.: a pretexto de punir litigante de má-fé, juiz se excede em sanção ilegal]; e) desvio de poder [ex.: juiz, parcial, decide atendendo a interesse seu]; f) deficiência quanto à forma [ex.: juiz pratica ato desvestido da forma legal]; g) deficiência quanto ao procedimento [ex.: juiz não acata procedimento da lei]; h) deficiência quanto ao objeto [ex.: juiz decide extra petita]; i) omissão [ex.: juiz não trabalha]; j) insuficiência [ex.: juiz trabalha pouco]; k) ineficiência [ex.: juiz não atinge metas de produtividade]. Por força da separação de poderes, é preciso saber se para qualquer dessas hipóteses existe previsão constitucional de controle extrapotestativo. Quando não há, geralmente existe previsão normativa de controle intrapotestativo.

Arbítrio lato sensu	Arbítrio stricto sensu
	Usurpação	Usurpação intrapotestativa
		Usurpação extrapotestativa
	Disfunção	Abuso de poder	Excesso de poder
			Desvio de finalidade
		Deficiência	Quanto à forma
			Quanto ao conteúdo
			Quanto ao procedimento
			Quanto ao objeto
		Negligência	Omissão
			Insuficiência
			Ineficiência

O controle intrapotestativo do arbítrio judiciário

Da mesma maneira, compreende-se melhor o controle intrapotestivo exemplificando-o dentro de cada poder. Tome-se, assim, o exemplo do Poder Judiciário. O controle intrajudiciário se faz ora no plano jurisdicional, ora no plano administrativo. 1) De ordinário, os exercícios arbitrário, usurpativo, abusivo e defeituoso de função jurisdicional se reprimem ou se previnem no próprio plano jurisdicional mediante remédios processuais: pedidos de reconsideração, recursos [ex.: agravo de instrumento, agravo interno, recurso em sentido estrito, apelação]; exceções [ex.: exceções de incompetência, impedimento e suspeição]; incidentes [ex.: conflito de competência, incidente de arguição de inconstitucionalidade]; ações judiciais [ex.: reclamação, habeas corpus, mandado de segurança, ação rescisória, querela nullitatis insanabilis]. Note-se que os exercícios aludidos são ilícitos comissivos, contêm um vício e, portanto, são desconstituíveis. Contudo, pode haver exercício arbitrário, usurpativo, abusivo ou defeituoso de função jurisdicional que não seja suporte fático de ilícito processual, mas tão somente de ilícito administrativo. Se o juiz se excede em ofensas ao advogado ou à parte a pretexto de manter a ordem e o decoro em audiência, por exemplo, contra o excesso não se há de manejar qualquer remédio processual. Contra esse tipo de abuso cabem apenas remédios administrativos de caráter correicional. Eventualmente se pode também infligir ao juiz responsabilidade penal por crime contra a honra e responsabilidade civil por dano moral. Isso não se faz, porém, dentro do próprio processo em que se perpetrou o excesso.

2) Por sua vez, de ordinário, o exercício negligente de função jurisdicional se enfrenta no plano administrativo. Os procedimentos administrativos apuratórios de negligência jurisdicional se podem instaurar ex officio, ou a requerimento da parte interessada mediante o manejo de remédios (petições, reclamações, representações ou queixas ao CNJ, às corregedorias e às ouvidorias de justiça). Note-se que se fala em enfrentar a negligência, não em impugná-la. Afinal de contas, na omissão, na insuficiência e na ineficiência se está diante de ilícitos omissivos; logo, nada há para se desconstituir. O que se pretende não é desfazer algo do juiz, mas compelir o juiz a fazer algo, ou determinar que esse algo seja feito por um substituto (sem prejuízo de eventual imposição de sanções disciplinares ao juiz substituído). Se comprovado o dolo do juiz, eventualmente pode haver também a sua responsabilização penal por crime de prevaricação e a sua responsabilização civil por danos decorrentes da negligência. Se o juiz deixa de decidir ignorando renitentemente os requerimentos da parte, não há ela de recorrer, haja vista que não se recorre do nada: aqui, a inércia recalcitrante do juiz se vence pela via administrativo-correicional. Todavia, pode haver exercício negligente que não seja suporte fático de ilícito administrativo, mas tão somente de ilícito processual. Se na decisão judicial há omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, por exemplo, contra o abuso não cabe remédio administrativo-correicional, mas embargos de declaração e, se desprovidos, o recurso seguinte (embora também se possa interpor per saltum o recurso seguinte).

9. O controle intrapotestativo do arbítrio judiciário (continuação)

Podem consistir em tutelas jurídicas contra o arbítrio judiciário: a) no plano jurisdicional, p. ex., os pedidos de reconsideração, os recursos, as exceções, os incidentes e as ações judiciais; b) no plano administrativo, p. ex., as petições, as reclamações, as representações e as queixas ao Conselho Nacional de Justiça, às corregedorias e às ouvidorias de justiça. Trata-se de garantias contrajudiciárias, uma vez que reprimem ou previnem os exercícios arbitrário, usurpativo, abusivo, defeituoso e negligente da função típica do Poder Judiciário. Entretanto, essas garantias não se constituem apenas de remédios processuais e administrativos. As proteções contra o arbítrio também são compostas por tudo quando concorra para refreá-lo. É preciso lembrar que, em geral, a parte só logra manejar postulatoriamente esses remédios por meio da representação letrada de um advogado; por conseguinte, também a advocacia é uma garantia contrajudiciária. No final das contas, na prática, a decisão técnica por esse manejo quase sempre é tomada de modo exclusivo pelo advogado. O itinerário percorrido para se combater o arbítrio judiciário [iter protectionis] é cogitado, preparado e executado pelo advogado; a consumação se dá pela outorga da tutela jurídica antiarbitrária - jurisdicional ou administrativa - que o advogado requereu em nome da parte por ele representada. Nesse sentido, o advogado é o «assistente técnico da liberdade do jurisdicionado». Não sem razão ele «é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei» [CF/1988, art. 133] (sobre a advocacia como garantia, v. nosso A advocacia como garantia de liberdade dos jurisdicionados. <https://cutt.ly/ugo9s5c>).

Na mesma esteira, também o processo em si é tutela contra o arbítrio judiciário e, portanto, garantia do cidadão. Afinal, sendo um procedimento em contraditório de interposição obrigatória entre a jurisdição e os jurisdicionados, o processo não permite a concessão abrupta de tutela jurisdicional definitiva, sem que antes se esgotem as etapas legais do debate estabelecidas ante causam (o que já demonstra a forte relação de antonímia entre o processo e o inaudita altera parte). Daí a sua previsão como «devido processo legal» no rol dos direitos fundamentais de primeira dimensão [CF/1988, art. 5º, LIV], que se ligam ao valor liberdade e que, por esse motivo, consistem em «direitos de defesa» contra o Estado (para um aprofundamento do tema, v., por todos, nosso O processo como instituição de garantia. <https://cutt.ly/2gpHqiL>). No curso do processo, a sucessão de razões e contrarrazões aportadas dialeticamente pelas partes delimita o thema disputandum ac decidendum, comprimindo o espaço orbital do magistrado e, assim, diminuindo as possibilidades de movimentação arbitrária. Essa constrição sobre os juízes e tribunais dentro do processo é ainda reforçada por várias outras garantias contrajudiciárias sobre ele incidentes: algumas delas constitucionalmente explícitas (juiz natural, contraditório, ampla defesa, publicidade, motivação, presunção de inocência penal etc.); outras, implícitas (duplo grau de jurisdição, imparcialidade judicial, promotor natural, razoabilidade, proporcionalidade, presunção de inocência civil, vedação à autoincriminação etc.).

10. Conclusão

A todo tempo convém repetir que o Estado pós-liberal não suprimiu o Estado liberal, mas lhe trouxe adições. O Estado liberal não foi «substituído» por um Estado social, mas sucedido por um Estado liberal-e-social. Do mesmo modo, o Estado liberal-e-social não foi «substituído» por um Estado democrático, mas sucedido por um Estado liberal-e-social-e-democrático. O chamado «Estado democrático de direito» é, na verdade, . Ou seja, o liberal, o social e o democrático se justapuseram, sem que a camada posterior haja degenerado a camada anterior. Isso significa que as novas preocupações pós-liberais jamais suprimiram as velhas preocupações liberais. Desde sempre o dado invariante da história constitucional foi um só: a limitação jurídica do poder. Portanto, o fenômeno constitucional foi, é e sempre será essencialmente liberal. Ainda assim, as potencialidades do constitucionalismo liberal nunca foram exauridas. Os velhos problemas ainda não se solucionaram totalmente. Ademais, as velhas soluções sempre se podem reestruturar. Como se não bastasse, novos desafios surgiram com o crescimento assombroso do poder. De acordo com BERTRAND DE JOUVENEL, «l’histoire d’Occident nous présente, depuis la segmentation du continente en royaumes, un processus à peu près ininterrompu de croissance étatique. [...] Tout cela n'est pas mesurable. Mais ce qui l'est, ce sont les dimensions de l'armée, la charge des impôts, le nombre des fonctionnaires. L'importance de ces instruments fournit un indice exact de la croissance du Pouvoir. [...] Des pauses, des reculs même, ne son qu'incidentes à travers lesquels se poursuit le processus séculaire de gonflement. Et sans doute le Pouvoir ne peut ainsi progresser que grâce aux très réels services qu'il rend, et à la faveur des espoirs qu'éveillent les manifestations altruistes de sa nature» (Du pouvoir. Paris: Hachette Littératures, 1998, p. 216-217).

Por isso, a preocupação liberal é atualíssima. O advento do «Estado amigo», com o qual se comprazem os social-democratas, não apagou o vetusto e conhecido «Estado inimigo», de que se ressentem os liberais. Aliás, o Estado não é só «amigo» nem só «inimigo»: o Estado é o que é, com todas as suas crueldades e as suas benevolências. Logo, crescendo o poder, na mesma proporção deveria crescer a garantística, que protege o cidadão do subjugo do Estado. Em consequência, crescendo o poder jurisdicional, na mesma proporção deveria crescer a garantística contrajurisdicional em geral e a garantística processual em particular, que protegem o jurisdicionado do subjugo do Judiciário. Daí a importância do movimento garantista, que a passos lentos - mas firmes - tem ganhado corpo no Brasil: apesar de todas as particularidades inéditas da pós-modernidade, ele não permite que esqueçamos uma constante da história da humanidade: o ARBÍTRIO. É bem verdade que o movimento ainda se cinge ao arbítrio jurisdicional e ao processo como modo de contê-lo. Todavia, a tensão jurisdição-processo é um excelente pretexto para se despertar para o arbítrio como um dos problemas centrais da luta pelo direito. Como bem adverte WILLIAM GALLE DIETRICH, «à medida em que o processo definha, o arbítrio – e não a justiça – aumenta. O processo não é inimigo da justiça; é inimigo do arbítrio» (O processo: a história natural do seu sufocamento. <https://cutt.ly/JgaGkpV>).

Imagem Ilustrativa do Post: Statue of Justice - The Old Bailey // Foto de: Ronnie Macdonald // Sem alterações

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