Uma análise do controle judicial dos atos administrativos de atendimento à saúde pública

06/08/2015

Por Phillip Gil França e Maria Cecília Soares Vannucchi - 06/08/2015

Introdução

Com o advento do Estado de Direito, notadamente após a quebra de paradigmas instaurada pela Revolução Francesa e seu ideal de tripartição de poderes, as funções públicas deixaram de ser exercidas de forma concentrada e passaram a se dividir, de modo típico, a cada um dos Poderes formadores do tripé estatal. Ao Legislativo coube a criação de leis; ao Judiciário, a tarefa de prestar a devida tutela jurisdicional, estabelecendo o Direito nos casos concretos a ele levados; ao Executivo, a função de concretizar o bem comum, também executando políticas públicas em prol da satisfação do interesse público, sempre sob o manto da Constituição.

Além da tripartição do poder entre funções estatais, a limitação desse poder constitui exigência do contemporâneo Estado Constitucional e constitui a origem do constitucionalismo.

A par das chamadas funções típicas, o ordenamento jurídico pátrio em vigor estabeleceu mecanismos de controle recíproco entre os poderes, atribuindo a cada um “funções atípicas”, conhecidos como sistema de “freios e contrapesos” (“checks and balances”) a fim de que o Estado de Direito seja preservado.

Contudo, nos tempos atuais, de acordo com Ingo Wolfgang Sarlet e Carlos Alberto Molinaro (2010/2011, p. 12):

"Não mais são autorizadas as articulações que promovam uma rígida separação de poderes, funções e competências cometidas ao Estado, aos órgãos estatais ou seus agentes; vigoram e imperam os princípios da colaboração e da subsidiariedade. A separação de poderes na atualidade está submetida por variantes multidimensionais: contexto global, nacional, regional e local, pois os poderes se comunicam e necessitam cada vez mais de interação e velocidade no tráfico das informações necessárias para as articulações políticas nesses diversificados cenários".

Para José Afonso da Silva (2006. pp. 97-98)

"O Estado é uma ordenação que tem por fim específico e essencial a regulamentação global das relações sociais entre os membros de uma dada população sobre um dado território, na qual a palavra expressa a ideia de poder soberano e institucionalizado".

Na consecução de tal mister, o Estado, encontra na Administração Pública estrutura e meios indispensáveis à efetiva implementação do bem de todos, gerindo os interesses da coletividade, visando ao progresso social.

Evidentemente, porque em suas mãos repousa interesse alheio, o de todos, o Estado não pode dele dispor livremente, razão pela qual se submete a um conjunto de regras e princípios próprios, no chamado “regime jurídico administrativo”.

A propósito, Maria Sylvia Zanella di Pietro (2013. p. 61), ensina que a “Administração Pública pode ser definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico de direito público, para a consecução dos interesses coletivos”.

Para que o interesse público se concretize, as diferentes esferas de governo (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) recebem atribuições específicas (regime de competências legislativa e material definido na Constituição) para regulamentar matérias, prestar serviços públicos, fiscalizar interesses e atividades do particular, fomentar setores da economia, captar e gerir recursos para custear todo este caro e vultoso aparato.

As funções estatais, destacando-se a administrativa, somente serão legitimamente desempenhadas se trilharem os caminhos do interesse público, de forma vinculada ou discricionária, conforme a lei assim o determinar, afinal, a “res” pública é do povo e o agir da Administração Pública é muito mais um dever do que um poder.

A escolha pelo federalismo impõe ao ordenamento jurídico pátrio que os poderes, competências e as respectivas limitações estejam intimamente relacionados com a interpretação constitucional. A Constituição Federal de 1988, por sua vez, trouxe extenso rol de liberdades individuais, colocando o Estado em situação de sujeição em relação aos administrados, nos chamados direitos fundamentais, em especial o da saúde.

Os titulares desses direitos subjetivos não só são possuidores de legítima expectativa em receber serviços públicos eficientes mas possuem, da mesma forma, mecanismos de exigir a sua implementação em caso de omissão ou ineficiência estatal, notadamente pela via judicial.

Isso porque, consoante afirma Marques (1960 apud WATANABE, 1980, p.29), “o processo é inerente à própria garantia da tutela jurisdicional”.

Em artigo intitulado “Conflito entre Poderes e Ativismo Judicial”, Ricardo Silveira Ribeiro (2015, p. 05) destaca que:

"Em uma hermenêutica constitucional, responsável e comprometida com o social, o desvelamento do direito e a irradiação dos princípios democráticos para todos os setores da vida nacional acabaram por produzir um fenômeno novo: uma original forma de acesso aos direitos fundamentais com a busca de efetivação plena desses via prestação jurisdicional já despregada de um caráter estritamente legalista, e pontuada por uma atuação que objetiva a redução das desigualdades sociais, econômicas e culturais. Essa nova conformação dada ao Estado, na sua vertente de Estado-Juiz, parece que, por vezes, se hipertrofia e invade as tradicionais atividades dos demais poderes-função e ele acometidos".

Com isso autoriza-se que o Poder Judiciário ultrapasse os limites cartesianos e cômodos da estrita legalidade administrativa, a fim de entregar ao jurisdicionado uma efetiva tutela de seus direitos, assegurados constitucionalmente.

Dessa nova forma de atuar do Poder Judiciário surgiram importantes questionamentos acerca dos limites e da forma como a tutela jurisdicional pode e deve ser prestada quando do controle externo da Administração Pública. Assim, o debate sobre o controle judicial dos atos administrativos ultrapassa o enfoque da legalidade e da discricionariedade e cai no âmbito do Ativismo Judicial e da possibilidade de o juiz “criar” o direito no caso concreto que lhe é levado.

Do Controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário

O controle da Administração Pública tem a sua origem vinculada ao ideal de sujeição dos atos do Estado do Direito Positivo, e portanto, também ao fenômeno da positivação das normas jurídicas, ocorrido a partir do século XVIII. Restou superado o modelo de poder centralizado nas mãos do soberano, que passou a ser exercido de forma descentralizada e subordinada à lei.

Visando justificar o ideal de tripartição de poderes, o filósofo francês Montesquieu averiguou que “quem tem poder, tende a abusar dele”. Sob tal ótica, o detentor de um poder pode vigiar e evitar as arbitrariedades dos outros.

Época marcada pela promulgação da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que tratou de estabelecer clara subserviência da Administração Pública aos ditames normativos, consoante constou em seu art. 15, com a seguinte redação: “A sociedade tem o direito de pedir conta a todo agente público de sua Administração”.

Já no século XIX, verificou-se que a não intervenção estatal na economia, resultante do ideal liberalista do movimento revolucionário francês, mais causou prejuízos de natureza econômico-social do que crescimento.

O Estado se vê obrigado a intervir, seja pela necessidade de prestação direta de serviços essenciais à subsistência da sociedade; seja pela necessidade de intervenção na vida privada, como agente econômico ou como agente de polícia com vistas a resgatar e manter a estabilidade econômico-social. A consequência desta nova quebra de paradigma promoveu o paulatino agigantamento da máquina pública impondo ao administrador a observância cautelosa e necessária dos aspectos da legalidade, sob pena de retorno aos regimes dos Estados Soberanos, em que não havia respeito aos direitos fundamentais.

A sujeição da Administração ao Direito, entretanto, não era garantida se a observância da lei fosse confiada àquela que tem como dever observá-la.

O Direito Administrativo, ramo do Direito que surge desse contexto histórico, preocupado com a regular e legítima execução da atividade administrativa, lança-se ao estudo de, talvez, sua grande questão: como controlar uma Administração Pública que possui dentro de si a natural possibilidade material de praticar abusos e excessos no manuseio do seu poder.

A resposta repousava, e ainda recai, em um sistema estruturado de controle de legalidade suficiente para assegurar que a atuação do administrador esteja adstrita aos limites legais.

Nos países que se desenvolveram em torno do sistema francês de tripartição e controle do poder, positivaram estruturas de consecução desta sujeição do Poder à lei. No Brasil, é possível se afirmar existirem três mecanismos de limites da atuação administrativa, quais sejam: a) do controle realizado pela própria Administração, o chamado Controle Administrativo ou interno; b) pela via externo que o Poder Legislativo exerce sobre o Executivo, conhecido por Controle Parlamentar e c) também externamente pelo Poder Judiciário, denominado Controle Judicial dos atos administrativos.

No âmbito constitucional pátrio em vigor, há expressa previsão desta última via de controle, que é a que interesse ao presente estudo.

Consoante exigência constitucional, em seu artigo 5º, inciso XXXV, a jurisdição é inafastável, de modo que ao Poder Judiciário é dado apreciar toda e qualquer lesão ou ameaça a direito, que atendendo ao princípio da inércia, seja-lhe levado por meio do exercício do direito de ação.

Não há qualquer restrição constitucional quanto à proteção judiciária tão somente pela ameaça de direito, como anteriormente se fazia ao exigir a lesão ao direito.

Não se questiona, assim, o poder de apreciação dos atos da Administração Pública pelo Judiciário, como consectário lógico do ideal de Estado de Direito, mas sim como tal controle é exercitado.

O controle judicial é aquele que o Poder Judiciário exerce sobre o Poder Público, de forma corretiva ou repressiva. Como ensina Di Pietro, (2001, p. 603) “de nada adiantaria sujeitar-se a Administração Pública à lei se seus atos não pudessem ser controlados por um órgão dotado de garantias de imparcialidade que permitam apreciar e invalidar os atos ilícitos por ela praticados.”

Por conta do princípio da inércia, trata-se de controle que só é exercido quando provocado, cujos contornos se restringem aos termos do pedido delineado na demanda.

Vale lembrar, por oportuno, que o modelo de jurisdição adotada no Brasil é a una, cabendo ao Judiciário o monopólio da função, sendo o único capaz de dizer o direito com definitividade.

Nas palavras de Silva (1999, p.432):

"A primeira garantia que o texto revela é a de que cabe ao Poder Judiciário o monopólio da jurisdição, pois sequer se admite mais o contencioso administrativo, que estava previsto na Constituição revogada. A Segunda garantia consiste no direito de invocar a atividade jurisdicional sempre que se tenha como lesado ou simplesmente ameaçado um direito, individual ou não, pois a constituição já não mais o qualifica de individual, no que andou bem, porquanto a interpretação sempre fora a de que o texto anterior já amparava direitos, p. ex., de pessoas jurídicas ou de outras instituições ou entidades não individuais, e agora hão de levar-se em conta os direitos coletivos também".

Este preceito é de fundamental importância, uma vez que não é possível negar à apreciação do Judiciário quaisquer condutas da Administração Pública eivadas de vício de ilegalidade, não se podendo, de igual forma, condicionar o exercício do direito de ação ao esgotamento das vias administrativas.

Sobre o tema, ensina Medauar (1993, p. 167):

"Uma das decorrências extraídas do princípio da proteção judiciária situa-se na regra geral de não exigência de exaustão prévia da via administrativa para que se possa ingressar em juízo. Assim, quem sofrer lesão a direito ou estiver sob ameaça de lesão a direito, advinda de atividade da Administração, não é obrigado a interpor recursos administrativos, primeiro, para depois, decididos estes, ajuizar uma ação”.

Nesse sentido, ao se falar em controle do ato administrativo é quase que inevitável pensar que este exercício de sindicabilidade ocorra pela via do Poder Judiciário, pelas próprias características de sua decisão, em especial, a sua imutabilidade pela força da coisa julgada e por exigência do ideal de segurança jurídica e impossibilidade de que os conflitos fiquem eternamente sujeitos ao debate entre as partes envolvidas.

Do Controle da Legalidade do ato administrativo pelo Poder Judiciário

É consenso na Ciência do Direito e na Jurisprudência que o Poder Judiciário, no exercício de sindicância do ato administrativo, aferir sua consonância com a lei que o embasa.

Trata-se da obediência ao princípio da legalidade e do ideal de Estado de Direito.

A expressão “lei”, considerada sob a ótica constitucional, em especial dos princípios constantes do caput do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), determinam as linhas limitadoras do agir da Administração, que direcionada ao oficio que lhe compete, deve gerir os recursos, o pessoal e os bens públicos conforme o ideal de eficiência, moralidade, transparência, razoabilidade e proporcionalidade.

Para o regular desempenho deste complexo mister, a Administração Pública se submete a um conjunto de normas e princípios, que se funda notadamente no pressuposto da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.

Os referidos princípios administrativos são verdadeiros vetores, guias, da atividade pública, fixando limites ao seu poder/dever, a fim de evitar excessos, abusos ou desvios, seja pelo descumprimento da lei, seja ante a prática de atos inoportunos e inconvenientes no espectro do interesse coletivo.

Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello (2006. p. 53):

"Princípio é mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico".

O Princípio da Legalidade, nota essencial do Estado de Direito, decorre imediatamente do expresso na Constituição Federal em seu Art. 5º, II que dispõe que “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”

Assim sendo, e diferentemente do que se dá no âmbito privado, o Princípio da Legalidade se mostra como diretriz e limitador da atuação do gestor público, ao qual só é permitido fazer o que a lei expressamente autoriza, vale dizer, a atuação do agente público, em nome da Administração, somente se concretizará se houver previsão legal para tanto, com maior ou menor grau de liberdade, nos chamados atos discricionários e vinculados, respectivamente.

O princípio em questão deve ser analisado sob a ótica do sistema constitucional vigente, dada a distribuição de competências entre os diferentes entes, órgãos e esferas de poder, cabendo a cada qual legislar e aplicar o diploma normativo nos limites de suas atribuições.

Consoante entendimento de José Afonso da Silva (2006. p. 421):

"A palavra lei, para a realização plena do princípio da legalidade, se aplica, em rigor técnico, à lei formal, isto é, ao ato legislativo emanado dos órgãos de representação popular e elaborado de conformidade com o processo legislativo previsto na Constituição (arts. 59 a 69). Há, porém, casos em que a referência à lei na Constituição, quer para satisfazer tão só as exigências do princípio da legalidade, quer para atender hipóteses de reserva (infra), não exclui a possibilidade de que a matéria seja regulada por um ‘ato equiparado’, e ato equiparado à lei formal no sistema constitucional brasileiro atual, serão apenas a lei delegada (art. 68) e as medidas provisórias, convertidas em lei (art. 62), as quais, contudo, só podem substituir a lei formal em relação àquelas matérias estritamente indicadas nos dispositivos referidos".

Não há, porém, necessidade de que a lei formal trate de forma exaustiva sobre procedimentos e detalhes técnicos do agir do administrador, para que se cumpra a finalidade do princípio da legalidade. A ela incumbe estabelecer os elementos essenciais da conduta obrigatória (positiva ou negativa). Não é por outro motivo que compete ao Gestor o poder-dever de regulamentar a lei, com atribuição de normatizar e da fiel execução a esta, consoante previsão do artigo 84, IV da Constituição Federal.

Como corolário de tal princípio, deve ser considerado ilegal o ato administrativo praticado sem lei anterior que o preveja; que ignore a proibição de que, sem lei ou ato normativo, permita, declare, conceda, restrinja direitos ou imponha obrigações, unilateralmente.

Pela via do controle externo do ato administrativo perpetrado pelo Poder Judiciário, o magistrado deve verificar se referido ato foi praticado em conformidade com o Direito e os valores que os princípios protegem.

Em seus primórdios, o controle judicial era timidamente exercido, porquanto extremamente arraigado ao preceito de risco de interferência na esfera de competência própria do Poder Executivo, o que feria de morte o próprio conceito de separação de poderes.

Sob o prisma dos elementos formadores do ato administrativo, competia ao Poder Judiciário apenas verificar os aspectos da competência e da forma, restando satisfeito o filtro da legalidade.

Em síntese, atende ao princípio da legalidade, o ato da Administração Pública que esteja restrito exclusivamente aos preceitos legais, ou seja, que atenda fielmente os comandos da lei.

Para José Afonso da Silva (2006. p. 420), “é nesse sentido que se deve entender a assertiva de que o Estado, ou o poder público, e os administradores não podem exigir qualquer ação, nem impor qualquer abstenção, nem mandar tampouco proibir nada aos administrados, senão em virtude de lei”.

De acordo com Phillip Gil França (2011, p. 122):

"Ao Judiciário, quando provocado, cabe a verificação da consonância do ato administrativo com a respectiva disposição legal que o embasa, ou seja, é de sua competência a análise de critérios objetivos do ato administrativo. Este Poder do Estado, em princípio, conforme estrita observação do princípio constitucional da tripartição dos Poderes (art. 2º. da CF/88), não poderia interferir na análise de critérios subjetivos (mérito: critérios de conveniência e oportunidade) do ato emanado por entes do Poder Executivo, apenas tendo a capacidade de revisão dos aspectos legais – objetivos".

Entretanto, com a evolução da ideia de que a efetiva limitação do Estado deveria ultrapassar a visão linear e cartesiana da legalidade, criaram-se novos instrumentos jurídicos para o controle do exercício da função administrativa.

Pela via do controle externo, facilmente constatável a relevância do filtro da legalidade sobre os atos administrativos, porquanto se trata de critério de controle jurisdicional da atuação da Administração Pública.

A lei que resulta da vontade geral e submete a atuação pública será aquela que exige observância dos ideais de justiça e isonomia, aqui considerada como instrumento de igualização dos socialmente desiguais.

A constatação de que o comando da lei foi devidamente observado na prática do ato administrativo, no plano fático, será atividade mais ou menos dificultosa àquele que exerce sobre este algum controle de legalidade, conforme tal atividade perpasse por conceitos de certa carga subjetiva.

Neste contexto, não seria incorreto afirmar que, no âmbito da Administração Pública, a efetiva consagração do princípio da legalidade ocorre depois da concretização do ato administrativo, composto por uma série de elementos. Somente então pode-se afirmar, com grau de certeza, que o ato foi praticado pelo agente competente; que seu conteúdo é compatível com a lei, sistematicamente considerada; que atingiu sua finalidade pública; que se apresenta revestido de forma indicada na lei e que foi praticado sobre motivo verdadeiro e legítimo.

A satisfação, concomitante, de todos esses requisitos é questão aferível no plano dos fatos, lançados nos padrões estabelecidos pelo Direito Positivo, cujo resultado será o de que o ato administrativo, concretamente praticado, atendeu, ou não, todas as exatas exigências da lei.

Acerca do controle da legalidade do ato administrativo, pela multiplicidade dos elementos que o integram, Caio Tácito (1975. p. 101) ensina que:

"Não se compõe a legalidade do ato administrativo unicamente de fatores externos relacionados com a competência, a forma ou o objeto. Ela se interioriza nos motivos e, sobretudo, nos fins prescritos à autoridade administrativa. O requisito da finalidade é a disciplina principal do ato em relação ao interesse público. Ela procede sempre almejando um objetivo prefixado na sua competência própria. A finalidade é um elemento de vinculação permanente da conduta administrativa: se pode haver discricionariedade no tocante à escolha dos motivos ou à determinação do objeto, em nenhuma hipótese ela ocorrerá em relação ao fim".

Do Controle judicial sob a ótica dos princípios constitucionais

O parâmetro da legalidade, entretanto, nem sempre é objetivamente colocado e captado, assim como, sozinho, pode não ser suficiente para que se considere legítimo determinado ato administrativo.

Circunstâncias há em que a regularidade da formação e do conteúdo do ato administrativo também deve ser submetida aos ditames da moralidade, razoabilidade, proporcionalidade, enfim, a todos os demais princípios constitucionais que regem a atuação da Administração Pública.

A propósito, afirma Phillip Gil França (2011. p. 124) que “o princípio da legalidade está, então, determinando que não apenas a Administração Pública atue conforme a expressão legal, mas sim, em especial, conforme os valores de direito, fundamento e alicerce da ordem jurídica nacional”

A análise da letra fria da lei, objetivamente posta, não é suficiente para que se concretize o efetivo controle do ato administrativo. Nesse sentido, é necessário que, em se tratando de controle judicial do ato administrativo, o Poder Judiciário submeta o objeto sindicado ao crivo dos demais princípios que integram o regime jurídico administrativo e os valores que eles albergam.

Os princípios indicam a direção que deve seguir o processo de regulação, possuem alto grau de abstração e generalidade, permitindo a abertura do sistema normativo e a inserção de elementos subjetivos ponderados pelo intérprete.

Não é por outra razão que a hermenêutica jurídica estabelece nítida distinção entre regras e princípios.

O exame das normas jurídicas em um Estado de Direito, pressupõe esta necessária diferença. Fosse o ordenamento constituído somente por regras estaria destinado à atrofia de seu sistema, por não permitir o balanceamento de valores e interesses de uma sociedade heterogênea. A existência das regras e de certo legalismo também é relevante como mecanismo de garantia de segurança jurídica.

De acordo com Karl Larenz (1989. p. 683), os princípios não são regras devido ao fato de “lhes faltar o caráter formal de proposições jurídicas, representado pela conexão entre um suporte fático e uma conseqüência jurídica”.

Foi com Ronald Dworkin (2002. p. 23) que o estudo dos princípios nos sistemas jurídicos e sua distinção em relação às regras, tomou força significativa, pautada na crítica à distinção rígida entre a moral e o direito. Para Dworkin, essa distinção perde força no momento da interpretação do juiz no instante de proferir seu julgamento.

De acordo com Dworkin, o sistema de Hart[1], formado exclusivamente por regras, em que os princípios são analisados por um método formal, é insuficiente frente aos chamados “casos difíceis” – hard cases – que exigem outros tipos de padrões jurídicos argumentativos, distintos das regras, como são os princípios e as diretrizes políticas – principles and policies.

Os princípios, que integram o gênero norma, devem ser analisados por um modelo compreensivo e apenas conduzem a argumentação numa certa direção. Para Dworkin, não se pode consentir que uma regra jurídica se contraponha ao ideal de justiça, que é a precípua finalidade do Direito, cujos fios condutores são os valores fundamentais de uma sociedade.

Dworkin ensina que se em um dado caso concreto os princípios jurídicos apontem para direções opostas, um deles não será levado em consideração na decisão, sem que isso, entretanto, retire o princípio preterido do sistema jurídico em questão. Cabe ao julgador mensurar a força relativa de cada um e decidir qual deles deve prevalecer. Conclui que os princípios possuem uma dimensão de peso ou importância, o que não ocorre com as regras, que em caso de conflito, somente uma delas não pode ser válida.

Robert Alexy (1993. p. 86), um dos mais célebres jusfilósofos da atualidade, em crítica à tese de Dworkin, defende que os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes, podendo ser cumpridos em diferentes graus.

Em caso de colisão de princípios pelo critério do peso e não de validade (próprio das regras), um deles deve ceder ao outro, pela via da ponderação de interesses no caso concreto. Esta atividade ponderativa estabelece uma conexão com a ideia de proporcionalidade e a de que princípios são instrumentos de otimização, não existindo entre eles relações absolutas de precedência e que se referem a ações e situações que não são quantificáveis, abstratamente.

Os princípios jurídicos, portanto, assumem importância normativa notadamente nos países que adotam o modelo de Estado Democrático de Direito, que abandonaram a ideia de que as Constituições são meras cartas políticas, mas instrumentos de proteção de direitos fundamentais.

A ordem jurídica democrática de direito, portanto, não se constrói somente sobre regras. O operador do direito deve obediência às normas constitucionais e infraconstitucionais. O emprego dos princípios garante uma justa decisão na análise de um caso concreto não regulado ou que se qualifique com um “hard-case”, afastando a parcialidade do magistrado[2].

Para o presente estudo, importam os princípios norteadores da atuação da Administração Pública direta e indireta, notadamente os citados no art. 37 da Constituição Federal. Tais princípios, ao lado dos demais que compõem o regime jurídico administrativo, além de auxiliar o magistrado na prestação da atividade jurisdicional, por óbvio vinculam a atividade administrativa do Estado.

No campo da proporcionalidade, da razoabilidade e da moralidade pública, em que se exige da Administração Pública uma atuação comedida, equilibrada e honesta, visualiza-se grande possibilidade de “interferência” do Poder Judiciário na Administração Pública, como verdadeiras portas abertas ao controle pelos Tribunais.

A questão que se coloca é se a sindicabilidade dos atos administrativos, sob a ótica de tais princípios, importa em incursão do Poder Judiciário no denominado “mérito administrativo” ou, se como preceitos valorativos constitucionais, permitem que o juiz promova efetivo controle sobre seu conteúdo.

Do mérito administrativo como limitação ao controle judicial do ato

Valendo-se da classificação dos atos administrativos, os atos vinculados são aqueles em que a lei confere uma restrita margem de interpretação, traçando de forma objetiva o único comportamento esperado diante da situação também prevista objetivamente por ela. Nos atos discricionários, por outro lado, a lei dá ao gestor a possibilidade de determinar subjetivamente, pelos critérios da conveniência e oportunidade, o conteúdo do ato, no chamado mérito administrativo.

Nesse último, não há total liberdade para a prática do ato, porquanto a lei estabelece os contornos da atuação vigiada, especialmente em relação à competência, forma e finalidade.

É evidente que o controle de legalidade do ato administrativo vinculado é facilmente desempenhada, seja pela via interna, seja pela externa, notadamente pelo Poder Judiciário. A problemática reside no controle judicial do ato administrativo discricionário, uma vez que entre o mérito e a legalidade em si pode haver verdadeira confusão.

Em nome do princípio da separação dos poderes, há verdadeira resistência em se adentrar na análise do mérito do ato, uma vez que é a lei quem confere apreciação subjetiva à Administração sobre alguns aspectos do ato.

Contudo, doutrina e jurisprudência têm caminhado gradativamente no sentido de que o conteúdo dos atos discricionários também deve se sujeitar ao controle, pois são neles que se verificam grandes arbitrariedades.

De acordo com Phillip Gil França (2011, pp. 127/128):

"Há pelos menos cinco situações estabelecidas no STF e no STJ sobre o controle do ato administrativo: (a) não se aceita, simplesmente, a sindicabilidade do mérito administrativo; (b) utiliza-se do controle do mérito administrativo quando se trata de mero controle de legalidade; (c) faz-se um controle do mérito administrativo indireto, sem assumir frontalmente que o realiza, tentando preservar o máximo dos princípios constitucionais; (d) aceita-se o controle do mérito administrativo de forma regular e em casos excepcionais; (e) afasta-se o controle do mérito administrativo em razão de inadequação do meio processual utilizado no exercício da pretensão jurisdicional".

Sobre o tema, ressalta Coelho (2002, p. 49) que:

"A existência de uma possibilidade de opção discricionária não torna imune a atividade administrativa ao controle jurisdicional, uma vez que sua atribuição ao administrador público não significa um “cheque em branco” ou possibilidade de opções desarrazoadas, personalíssimas, preconceituosas e, sobretudo, ofensiva aos vetores axiológicos do ordenamento jurídico".

Nesse sentido, não se pode mais aceitar a absoluta blindagem dos atos administrativos discricionários frente à lei e aos princípios de direito. Mesmo no exercício da competência discricionária, essa faculdade pode e deve ser objeto de sindicância.

A propósito e sob o filtro da legalidade, Maria Sylvia Zanella di Pietro (2012, p. 29) defende:

"É imprescindível um alargamento do princípio da legalidade, pela adoção dos princípios do Estado Democrático de Direito, trazendo como consequência a maior limitação à discricionariedade administrativa, em decorrência da submissão da Administração Pública a princípios e valores e a ampliação do controle judicial".

Assim, ainda que o juiz se proponha a fiscalizar o ato administrativo sob o prisma da legalidade, invariavelmente exercerá controle axiológico, podendo adentrar no próprio mérito administrativo.

Ao erigir a status constitucional uma série de princípios regentes da atuação administrativa estatal, o Constituinte optou por permitir que a atuação administrativa, vinculada e discricionária, seja submetida à autoridade de uma série de valores, inclusive pelo crivo do próprio Poder Judiciário, detentor da jurisdição.

Não se pode mais permitir que os juízos de conveniência e oportunidade sejam tidos como zonas próprias de atuação da Administração, excluindo do Judiciário a possibilidade de exercer controle sobre o mérito do ato administrativo, que afronte os princípios constitucionais.

Celso Antônio Bandeira de Mello (apud DI PIETRO. 1991, p. 151) já afirmou que, mesmo pela via do controle judicial, compete ao magistrado valer-se do critério da razoabilidade, respeitando a vontade administrativa discricionária sempre que, havendo mais de uma opção aceitável, uma delas foi tomada, ainda que com ela não concordo o juiz.

Nos dizeres do referido autor:

"Haverá uma zona de certeza positiva (o ato é razoável), uma zona de certeza negativa (o ato é irrazoável) e uma zona de penumbra. Neste caso (zona intermediária ou de dúvida), o Judiciário terá que respeitar o ato que implique opção entre duas ou mais soluções possíveis de serem adotadas segundo critérios puramente administrativos, de conveniência e oportunidade".

Em certa medida, a preocupação repousa em verificar em que limites a atuação dos magistrados, no controle dos atos administrativos em planos até então tidos como exclusivos de decisão discricionária do Administrador Público, pode trazer para si a deliberação sobre o andamento de questões inicialmente postas ao Poder Executivo.

A problemática posta no presente estudo repousa sobre o controle jurisdicional lançado sobre os atos administrativos, especialmente aqueles relativos às Políticas Públicas voltadas à consecução de direitos classificados como fundamentais, mormente o direito à saúde.

Assim, ainda que determinada Política Pública de saúde, ou até mesmo uma ação isoladamente considerada, versando sobre este direito fundamental, esteja amparada em leis infraconstitucionais e nas Diretrizes no Ministério da Saúde, nem sempre estará em consonância com o filtro da constitucionalidade, especialmente quando afrontar os demais princípios constitucionais, tais como o da dignidade da pessoa humana, o da razoabilidade, o da proporcionalidade, entre outros.

Indaga-se se o conteúdo de tais decisões, políticas e administrativas, com alta carga discricionária, podem ser sujeitos ao controle do Poder Judiciário.

Os debates jurídicos que circundam o tema gravitam em torno de quais territórios argumentativos e decisórios o julgador pode ou deve perpassar, a fim de garantir a plena satisfação e respeito desse direito fundamental à saúde, objeto do litígio.

A Proteção Jurídica do Direito à Saúde e o Dever de Implementação de Políticas Públicas protetivas e satisfatórias

A partir do século XX, a civilização humana, em quase todos os seus recantos, experimentou uma preocupação quanto à defesa dos direitos humanos.

No Brasil, notadamente com a Constituição Federal de 1988, estabeleceu-se um considerável rol de liberdades individuais, postas em favor do indivíduo, titular de uma série de direitos fundamentais, exercitáveis, inclusive e preponderantemente, em face do próprio Estado. Como regra fundamental da ordem social, política, econômica e jurídica, a Constituição assegurou um amplo rol de direitos que o Estado não só tem o dever de respeitar, como também de promover e dar efetividade, dentre os quais o direito à saúde.

O Direito à saúde tem íntima e inegável conexão com o direito fundamental à vida, mas não só a de se manter vivo, mas com a noção de um direito a uma vida com qualidade, como consectário do princípio da dignidade da pessoa humana.

A extensão deste conceito perpassa por questões valorativas sobre as quais a jurisprudência muito tem debatido[3].

A própria natureza do direito à vida, do qual emanam todos os demais, coloca-o em situação de destaque. Trata-se de direito de natureza primária por excelência, do qual o próprio gozo e fruição dependem os demais direitos fundamentais.

De acordo com os ensinamentos de Mariana Fichtiner Figueiredo (2007, p. 81), em sua obra “Direito Fundamental à Saúde: parâmetros para sua eficácia e efetividade”:

"O direito à saúde assume, pelo menos, três dimensões quanto às ações e prestações que compõem seu conteúdo, isto é, a curativa, preventiva e promocional. Essas dimensões têm o condão de abranger tanto o aspecto “negativo” do direito à saúde, consubstanciado na noção de respeito e proteção, quanto o lado promocional e positivo relacionado à ideia de qualidade de vida".

Em contraposição ao direito fundamental à saúde está o respectivo dever de preservá-lo, que recai sobre o Estado, a quem compete não somente protegê-lo mas promovê-la em suas diversas vertentes, quais sejam, saúde física do indivíduo, aquela relacionada à proteção do meio ambiente, ao direito à educação, o direito à moradia, o direito ao saneamento básico, direito ao trabalho e à saúde no trabalho, ao direito da seguridade social, à saúde psíquica, de acesso aos serviços médicos e tratamentos adequados a sua patologia, ainda que não estejam previstos em protocolos clínicos do país.

Nesse sentido, afirma-se que o direito à saúde não se limita à prestação dos serviços de saúde, mas resulta da soma de uma série de fatores exógenos que afetem a saúde do indivíduo. Ao Estado incumbe tanto a prestação positiva de ações voltadas à satisfação deste direito fundamental, quanto ações de fiscalização e fomento, que de forma secundária também o afetam.

Consoante ensinamento de José Luiz Bolzan de Morais (1997, p.45):

"A saúde relaciona-se com a própria noção de cidadania, que não prescinde, por sua vez, de certa qualidade de vida, que deve objetivar a democracia, igualdade, respeito ecológico e o desenvolvimento tecnológico, de modo a proporcionar o bem coletivo".

A despeito da previsão constitucional de tal direito e do dever do Estado de implementação de políticas públicas efetivas, é verdade que no plano real a atuação estatal ou é omissa ou deixa muito a desejar.

O acesso ao Poder Judiciário se mostra o caminho mais seguro para a sua concretização.

E se de um lado, no plano normativo constitucional, estabeleceu-se o dever do Estado de promover a efetiva proteção do direito fundamental à saúde, por outro, no plano da realidade, há manifesta deficiência na consecução de tal objetivo.

Tal divergência certamente foi um dos principais fatores que levou ao Poder Judiciário a tarefa de “criar” formas de concretização do direito à saúde em prol dos seus titulares e a cada vez mais crescente judicialização dos conflitos que envolvem o tema ora proposto.

Do Ativismo Judicial e as Políticas Públicas de Saúde

De acordo com Mauro Cappelletti (1999, p. 57), a figura do “Ativismo Judicial”, originário na tradição jurídica estadunidense, muitas vezes tomado em seu sentido pejorativo, tem sido utilizado para justificar “a criação judicial do Direito”.

Em sua acepção negativa, o “ativismo judicial” é visto como prática que, sob a escusa da argumentação jurídica e legal, transborda ao campo da decisão política e administrativa, carecendo da necessária e respectiva legitimidade representativa.

A existência de um catálogo de direitos supremos, protegidos pela Constituição, importou em uma forma peculiar de analisar, interpretar e aplicar o Direito. E se desta atividade hermenêutica resultam conflitos entre a Administração Pública e o administrado, titular deste direito, a discussão acaba sendo levada ao Poder Judiciário.

O magistrado que, na prestação da atividade jurisdicional, atua na proteção deste direito fundamental certamente o fará sob a ótica do filtro constitucional e da eficácia absoluta das normas garantidoras de tais direitos.

No caso do Brasil, tem se verificado um aparente[4] hiperativismo judicial, vale dizer, um aumento da atividade do Poder Judiciário, com evidente preponderância desse poder nas decisões políticas do Estado.

A jurisdicionalização dos conflitos na área da saúde e a conscientização dos titulares de direitos de que podem buscar sua efetiva proteção são fatores que contribuíram para o fortalecimento do Poder Judiciário, que tem assumido cada vez mais o papel de julgador-criador do Direito.

É necessário, todavia, que esta atividade jurisdicional amolde-se à moralidade da comunidade e esteja compromissada com o ideal de segurança jurídica, gerando decisões dotadas de um suficiente grau de coerência e previsibilidade.

Como já mencionado, muito se debate se compete ao Poder Judiciário exercer verdadeiro papel de gestor público e legislador, transferindo-se aos Tribunais poder de corrigir e implementar as diretrizes políticas de uma nação.

O que ainda não restou pacificado é se para avalizar a aplicação da lei, poderá o magistrado ignorar um complexo arcabouço de normativas administrativas que versam sobre este direito fundamental (saúde), conformadoras das Políticas Públicas de Saúde.

De todo o modo, o que se pode afirma é que tais espécies normativas infraconstitucionais devem ser interpretadas em absoluta consonância com os princípios informadores da Constituição, estabelecendo relação de consonância entre o poder estatal de atuação e os direitos fundamentais da humanidade.

Cogitar que uma norma infraconstitucional tenha força normativa para superar um direito fundamental, expressamente amparado pela Carta Magna, é permitir a inversão de valores e a ofensa ao próprio ideal de Estado de Direito.

Uma vez levado o debate ao Poder Judiciário, tem-se abordado a questão da concretização do direito à saúde de inúmeras maneiras, seja pela ótica das limitações financeiras[5] do Estado pelo princípio da reserva do possível[6]; do caráter absoluto do direito à saúde; da solidariedade entre os entes políticos de garantir o concreto exercício do direito à saúde; dos custos dos direitos individuais e detrimento dos direitos coletivos, entre outros.

A situação aqui tratada se torna ainda mais polêmica pelo fato de, em se tratando de matéria constitucional, passível de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, não será analisada exclusivamente pela ótica jurídica.

Em texto intitulado “Conflito entre Poderes e Ativismo Judicial”, Ricardo Silveira Ribeiro (2015, p. 15) bem ponderou que:

"A partir das pesquisas de Vieira e de Arantes, é possível concluir que o STF não atua segundo critérios estritamente jurídicos de direito positivo.(...) Essa literatura leva-nos a concluir que a suposta oscilação do STF, em verdade, é inerente ao comportamento de qualquer Corte, sendo uma decorrência de incentivos presentes no próprio processo decisório, e não um "problema", em si, do STF, a ser combatido".

Por conta disso, tem sido aceita na cúpula do Poder Judiciário brasileiro, a argumentação sob o prisma econômico, admitindo-se a afirmação de que o direito à saúde pode ser contrastado com outros critérios, inclusive de natureza econômico-financeira, desde que tal ponderação seja exercida mediante demonstrações objetivas que justifiquem a impossibilidade material e insuperável do direito à saúde.

Para Carmen Lúcia Antunes Rocha(2005, p. 450):

"A obrigatoriedade do Estado de comprovar a não existência dos recursos para todas as medidas que seriam necessárias para o cumprimento das normas constitucionais garantidoras dos direitos sociais, econômicos e culturais, bem como de demonstrar que não despendeu, injustamente, os recursos existentes, ou não os desviou para outras medidas que seriam secundárias – ainda que fossem públicas – em relação àquelas que seriam primárias e impositivas para a concretização dos direitos fundamentais".

Ingo Wolfgang Sarlet (2009, p. 205) comunga do mesmo pensamento:

"Levar a sério a ‘reserva do possível’ significa também, especialmente em face do disposto no art. 5º, § 1º, da CF 88, que cabe ao Poder Público o ônus da comprovação da falta efetiva dos recursos indispensáveis à satisfação dos direitos a prestações, assim como da eficiente aplicação dos mesmos".

Mesmo nos Tribunais Superiores, até o presente momento, há decisões contraditórias, especialmente ante a falta de critérios objetivos, claros, seguros e coerentes, orientativos da interpretação judicial da questão, levando, muitas vezes, o magistrado ao dever de criar uma decisão dotada de alta carga jurídico-política.

Por mais imparcial que seja o julgador, certamente não decidirá a causa de forma neutra, na medida em que se vale de preceitos próprios, construídos ao longo de sua vida, ainda que cauteloso no uso de sua subjetividade.

Esta falta de parâmetros pode propiciar insegurança jurídica tanto ao administrado, titular do direito à saúde, quanto à própria Administração Pública.

E se não há limites ao Poder Judiciário para que exerça sobre o ato administrativo, notadamente os que versem sobre o direito fundamental à saúde, efetivo controle de legalidade e de constitucionalidade, necessário que se estabeleça um diálogo de colaboração e de esforço coletivo entre os magistrados e os gestores, a fim de que não se deixe de consagrar o direito individual à saúde, sem, contudo, colocar em risco outros direitos da coletividade.

Conclusão

Destarte, enquanto as Políticas Públicas de Saúde não se mostrarem suficientes e eficientes, o papel do Poder Judiciário no controle dos atos administrativos que versam sobre este serviço essencial continuará em destaque. E se não é dado ao magistrado deixar de julgar, pelo princípio do non liquet, a decisão desta deficiência de política de governo continuará, na mesma medida, sendo solucionada pela via judicial, transferindo-se à função jurisdicional aspectos antes tidos como de exclusiva função política e/ou legislativa.

Como método de evitar a absoluta discricionariedade judicial, que deixaria a total mercê dos magistrados os direitos dos indivíduos litigantes, o ordenamento jurídico pátrio prevê como fonte de interpretação do Direito também os princípios, que no caso da atuação administrativa se encontram previsto, expressa ou implicitamente, na própria Constituição Federal.

Os princípios jurídicos, diferentemente das regras, são ferramentas desprovidos de preestabelecida hierarquia, dotados de alta carga dinâmica, permitindo que sua aplicação perpasse por imprescindível tarefa de argumentação judicial e inserção da mesma em uma teoria.

Perante situação que envolva controvérsia sobre direito fundamental à saúde, limitado por deficiências materiais na execução e efetiva concretização de Políticas Públicas nessa mesma área, deve o magistrado balancear os princípios que reputa aplicáveis e decidir-se pelo que tem mais peso.

Com isso, há maior garantias de que a justiça seja estabelecida, em detrimento de eventual infundada vontade do magistrado, porque, antes de tudo, sua função é mais de garantir direitos do que de criá-los.

Seguindo esta tônica, não se imagina haver empecilho ou óbices constitucionais ao princípio da tripartição dos poderes, permitir que o Poder Judiciário exerça sobre o ato administrativo total e inevitável controle de legalidade e constitucionalidade, inseridos neste último todos os princípios erigidos a status constitucional, notadamente após o advento da Constituição do 1988.

Há que se imaginar que quanto maior for a possibilidade de sindicabilidade dos atos administrativos, menor serão os abusos a direitos individuais, sociais e coletivos perpetrados pela Administração Pública.

O controle jurisdicional dos atos administrativos consiste em princípio básico de um Estado de Direito, que na Constituição Federal de 1988 não só teve o seu conteúdo confirmado como também ampliado, não mais se admitindo qualquer lesão ou ameaça a direitos, notadamente os de primeira geração, como o da saúde.

O chamado mérito administrativo, por muitos ainda tido como intocável frente ao exercício da jurisdição, pode ser construído sobre vícios tão graves e aniquiladores de direitos fundamentais. Certamente a opção do legislador constituinte ao estabelecer um rol de princípios, conformadores de um regime jurídico peculiar aplicável à Administração Pública, quis permitir sua ampla sindicabilidade. Trata-se, assim, da opção da constituinte como garantia de efetiva proteção das liberdades públicas.

Imaginar que o magistrado, no exercício da jurisdição e da aplicação da lei em defesa de direitos dos litigantes, deve se restringir à cartesiana aplicação da letra fria da lei é consentir que uma série de outros valores amparados pela ordem constitucional sejam ignorados. Cabe ao juiz, desse modo, não só aferir se a Administração atuou conforme a lei, mas também verificar se o ato administrativo é infundado, desarrazoado, desproporcional, ilógico.

Não se quer dizer com isso que o Poder Judiciário pode substituir-se ao gestor ou ao legislador, criando o Direito sem qualquer comprometimento com o Direito posto. Aliás, esta é a concepção pejorativa e negativa do fenômeno do “ativismo judicial”.

Antes disso, quer-se defender que os princípios do Direito figuram como limites ao discricionário poder criador do direito pelo magistrado. A aplicação dos princípios é necessária para perfeita adequação da hermenêutica constitucional, a fim de consagrar os direitos fundamentais da humanidade.

No atual cenário político, econômico e jurídico, não se ignora que o progressivo aumento de demandas que versam sobre a proteção do direito à saúde é reflexo de uma deficiente execução das Políticas Públicas estabelecidas pelo legislador e pelo gestor público.

É fato que a judicialização de conflitos envolvendo a busca pela proteção do direito à saúde geraram aos cofres públicos inesperados dispêndios, o que certamente importou em reflexos no atendimento de outros direitos individuais e/ou coletivos.

Tal argumento, contudo, não pode se prestar à restrição de direitos fundamentais.

Por ora e em caráter pontual, é válido ponderar que uma dialética estabelecida entre os Poderes, pela via de um diálogo de colaboração e de esforço coletivo, pode ser uma saída para que se consagre o direito individual à saúde, sem, contudo, colocar em risco outros direitos da coletividade.

Não se pode ignorar, por outro lado, a existência de vasto arcabouço normativo, elaborado pelas pastas da saúde, nos âmbitos federal, estadual e municipal, a exemplo das Normatizações do Ministério da Saúde e das Secretarias Estaduais e Municipais acerca das pactuações dos serviços de saúde entre os diferentes âmbitos de governos.

Dentre elas se destaca o tipo de pactuação administrativa dos serviços de saúde entre os entes federados (alta, média e baixa complexidade), com maior ou menor aporte de recursos financeiros ao efetivo prestador do serviço.

Outro aspecto relevante na condução da problemática ora apresentada é fornecimento de remédios de alto custo; os tratamentos não oferecidos a pacientes com doenças graves e em caráter experimental; o caráter incompleto e defasado dos protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas do Sistema Único de Saúde, que carecem de revisões periódicas. Todos esses argumentos têm sido levados ao Poder Judiciário, que acaba priorizando a inevitável preservação do direito à vida do doente.

Contudo, na forma da Constituição Federal, a competência material de prestar os serviços de saúde é comum entre as três esferas de governo, o que é interpretado pelo Poder Judiciário como atividade de responsabilidade solidária da União, Estados-membros e Municípios, reafirmando-se o disposto na EC nº 29/2000 quanto à aplicação de recursos mínimos para o financiamento das ações e serviços públicos de saúde.

Os Tribunais pátrios têm entendido que a descentralização administrativa dos serviços de saúde, pelo Sistema Único de Saúde, com distribuição de recursos financeiros entre os entes da federação, não pode ser interpretado como fator excludente da responsabilidade do Estado (solidária e subsidiária dos entes) em atender ao direito fundamental à saúde e à vida.

Trata-se de mecanismo idealizado pelo legislador infraconstitucional para aumentar a qualidade e o acesso aos serviços de saúde, nunca se prestando a eximir o Estado da obrigação do atendimento desta obrigação[7].


Notas e Referências:

[1] REALE, Miguel. Filosofia do direito. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 331-332: “A teoria de Hart se pauta na existência de uma regra de conhecimento, decorrente da aceitação social de existência de uma regra jurídica decorrente de uma certa prática. Pela sua própria essência, tal regra seria diferente em cada sistema jurídico. Se a norma é reconhecida como válida pela sociedade, como regra de conhecimento, todas as outras normas dela derivam. Para Hart, o direito positivo deve ser suficiente como resposta a todas as questões juridicamente postas. Não sendo possível, compete ao magistrado usar seu poder discricionário e criar o direito aplicável ao caso, fundado em uma fonte externa e alheia ao Direito”.

[2] O uso dos princípios como ferramenta hermenêutica não encontrou qualquer empecilho nos Tribunais pátrios, a exemplo do que se nota dos seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça como o “Recurso Especial nº 439.570 - DF (2002/0065023-1)”  e o “Habeas Corpus Nº 66.604 - SP (2006/0203951-7)” e no Supremo Tribunal Federal “Habeas Corpus nº. 71.373-4 - Rio Grande do Sul”, em que se verifica que a argumentação sobre direitos fundamentais gira em torno da aplicação dos princípios baseada na ponderação de valores.

[3] No Brasil, a jurisprudência é farta em vincular o Direito à saúde ao Direito à vida e ao ideal de dignidade da pessoa humana, destacando-se as seguintes ementas: “1. A dignidade da pessoa humana, alçada a princípio fundamental do nosso ordenamento jurídico, é vetor para a consecução material dos direitos fundamentais e somente estará assegurada quando for possível ao homem uma existência compatível com uma vida digna, na qual estão presentes, no mínimo, saúde, educação e segurança.” (REsp 1335622 / DF. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA. DJe 27/02/2013); “1. A dignidade da pessoa humana, alçada a princípio fundamental do nosso ordenamento jurídico, é vetor para a consecução material dos direitos fundamentais e apenas estará assegurada quando for possível ao homem uma existência compatível com uma vida digna, na qual estão presentes, no mínimo, saúde, educação e segurança. 2. Esse princípio, tido como valor constitucional supremo, é o próprio núcleo axiológico da Constituição, em torno do qual gravitam os direitos fundamentais, auxiliando na interpretação e aplicação de outras normas. 3. Não é dado ao intérprete atribuir à norma jurídica conteúdo queatente contra a dignidade da pessoa humana e, consequentemente, contra o princípio de proteção integral e preferencial a crianças e adolescentes, já que esses postulados são a base do Estado Democrático de Direito e devem orientar a interpretação de todo o ordenamento jurídico.”( RMS 33620 / MG. Ministro CASTRO MEIRA. DJe 19/12/2011).

[4] Diz-se que o hiperativismo judicial é aparente, pois “parece que suas decisões invadem todos os segmentos da vida e da política nacional. Contudo, uma observação detida vai conduzir o olhar para outra realidade (e realidade aqui é o que pode ser percebido), isto é, para a singeleza da operação do direito. O Estado-Juiz é o mesmo Estado-Administrador ou Estado-Legislador, também ele incorpora o “poder na sua unicidade” do Estado. Todos os agentes políticos atribuídos por este Estado, no limite de suas funções e competências, exercem os mesmos papéis na produção dos objetivos nacionais (art. 3º da Carta de 1988), objetivos que não são só meros programas políticos, mas estão simetricamente harmonizados com os fundamentos do Estado brasileiro (art. 1º e incisos). Portanto, na busca da plena realização desses mandamentos não pode ser vista nenhuma intrusão de uma função sobre outra, nenhum ampliação de poder ou autoridade, sim o cumprimento dos deveres constitucionais cometidos ao Estado”. (Democracia - Separação de Poderes - Eficácia e Efetividade do Direito à Saúde no Judiciário brasileiro - Observatório do Direito à Saúde p. 25).

[5] A jurisprudência majoritária pátria tem se posicionado em favor da plena eficácia do dispositivo constitucional que garante o direito à saúde, quando comparada ao argumento dos limites orçamentários do Estado. Neste sentido: STA 175 do STF julgada em 2010, de relatoria do ministro Gilmar Mendes.

[6] Trata-se de construção teórica que condiciona a efetivação dos direitos sociais à capacidade financeira do Estado e do possível impacto econômico nas finanças públicas de decisões judiciais que versam sobre a efetividade dos direitos fundamentais sociais, em especial do direito à saúde. Cf., SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: Uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 287.

[7] No julgamento do STA 175, o Ministro Gilmar Mendes entendeu que “as ações e os serviços de saúde são de relevância pública, integrantes de uma rede regionalizada e hierarquizada, segundo o critério da subsidiariedade, e constituem um sistema único”.

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autorPhillip Gil França é Pós-doutor (CAPES_PNPD), Doutor e Mestre em direito do Estado pela PUC/RS, com pesquisas em “Doutorado sanduíche – CAPES” na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Membro do Instituto dos Advogados do Paraná. Professor de Direito Administrativo (mestrado e graduação) da Universidade de Passo Fundo, autor dos livros “Controle da Administração Pública”, 3 Ed. (RT, 2011) e “Ato Administrativo e Interesse Público”, 2 Ed (RT, 2014), e tradutor da obra “O Princípio da Sustentabilidade – transformando direito e governança“, de Klaus Bosselmann. Professor dos Cursos de Especialização do IDP (Brasília), Abdconst (Curitiba) e Unibrasil (Curitiba). Email: phillipfranca@hotmail.com / Facebook: Phillip Gil França


Maria Cecilia. . Maria Cecília Soares Vannucchi é Mestre em Direito do Estado pela UFPR, Professora da Faculdade Mater Dei, Advogada e Economista. . .


Imagem Ilustrativa do Post: emergency room // Foto de: Ken Jarvis  // Sem alterações Disponível em: https://www.flickr.com/photos/kenjarvisphotos/5362408312 Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode


O texto é de responsabilidade exclusiva do autor, não representando, necessariamente, a opinião ou posicionamento do Empório do Direito.


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