Uber, legal ou ilegal?

Por Charles M. Machado - 30/07/2015

Os protestos de taxistas ganharam as ruas nos últimos dias, junto com uma leva de reportagens que tratam do enfrentamento UBER x TÁXIS, logo o embate exigiu um segundo artigo que enfrentasse uma série de discussões legais sobre o aplicativo.

O Direito como Ciência Social, faz com que todos nós, operadores ou não tenhamos um conhecimento sobre quase tudo, alterando de pessoa para pessoa a profundidade do debate, logo a maioria tem sempre uma opinião formada sobre tudo.

O conceito de legal e ilegal aqui nesse segundo artigo, é posto apenas como argumento de recepção ou não do serviço ofertado pelo aplicativo UBER, para as pessoas. De tanto serem chamados de piratas, clandestinos e ilegais surge a necessidade de enfrentarmos esse desafio. Afinal o UBER é legal ou ilegal?

As normas enquanto previsões hipotéticas de conduta, nascem da competência atribuída e distribuída pela Magna Carta que é nossa Norma Fundante, é sobre os Princípios nela previsto que se ergue o universo normativo.

No Art. 1º da Constituição em seu primeiro Enunciado elege os valores sociais de onde se extrai que “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: ...IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa."

Eleger o trabalho e a livre iniciativa é imaginar que o desenvolvimento de uma nação ocorre através do trabalho e na iniciativa de através dele produzir o novo, acompanhando todos os avanços que por meio do trabalho e da sociedade coletiva se apresentam para o evoluir social.

Ao mesmo tempo o legislador Constituinte já no Art. 3° na eleição dos objetivos fundamentais elegeu “construir uma sociedade livre, justa e solidária e garantir o desenvolvimento nacional”. Logo a inserção do novo, pela inovação tecnológica deve sempre que possível encontrar esses objetivos, por isso os avanços tecnológicos que ofertem novas relações devem estar permeados por esses valores.

É na Magna Carta como valor fundante do Princípio da Isonomia, previsto no Art. 5°, em seu inciso II que o princípio da legalidade nasce como valorativo da isonomia, onde se lê “II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”

Logo se a norma não proíbe expressamente ao particular é permitido fazer, visto que o contrato social celebrado pelos cidadãos decorre sempre da norma prescritiva de conduta hipotética.

No mesmo artigo o Legislador Constituinte continua na construção do Princípio da Isonomia, "Art. 5° XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". Mais uma vez em plena Norma Fundante a sociedade elege e constrói seu edifício normativo, ao tornar a todos e o livre exercício do trabalho, sendo vedado apenas quando o mesmo estiver limitado por lei.

Evidentemente no enfrentamento dos modais UBER x TÁXI, o primeiro ponto que se discute é sobre a ilegalidade, logo se conclui que de acordo com a Norma Constitucional é que a ilegalidade nasceria apenas se e somente se tivéssemos norma prevendo no sentido contrário, e que norma seria essa, Municipal? Como muitos querem e pretende legislar? Qual a competência dos Municípios para tratar dessa matéria?

A Constituição Federal faz atribui como competência dos Municípios “Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local"; veja que o Direito de ir e vir é de todos os habitantes de um mundo livre, e no caso brasileiro criar vedações ou limitações com o pretexto de tratar do interesse local estaria vedado pela Constituição, o interesse local não serve de pretexto para essas medidas restritivas de Direito do Trabalho, serve apenas para regulamentar esse exercício funcional, qualquer proibição em favor de outro serviço análogo já nasce com o DNA da inconstitucionalidade.

A competência Legislativa do Município é também de “Art 30, II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber”. Logo suplementar é antes de mais nada preencher lacunas onde couber, sem com isso pretender inovar nas restrições da livre iniciativa.

Alguns pretendem estender o transporte de pessoal por meio privado como decorrência da redação do Art. 30, V onde se lê: “organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial”.

Ora vejamos o transporte coletivo é sempre aquele prestado por ônibus ou outro meio similar sendo que a legislação federal já tratou de defini-lo não permitindo assim medidas elásticas e forçosas de interpretação.

Entende-se como transporte coletivo, previsão da lei nacional de Mobilidade Urbana "VI - transporte público coletivo: serviço público de transporte de passageiros acessível a toda a população mediante pagamento individualizado, com itinerários e preços fixados pelo poder público.” Logo nem Uber nem táxi estariam dentro dessa definição conceitual da Lei 12.587 de 2012.

Cabe aqui a lembrança da previsão Constitucional do “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: IV - livre concorrência; ..VIII - busca do pleno emprego.” Logo a livre concorrência e a busca do pleno emprego são cláusulas fundantes da nossa Ordem econômica, pois limitar através da proteção injustificada de setores fere a Norma Constitucional.

A regulamentação do serviço de taxista, através da lei 12.469 de 2011, em momento algum gerou proibição ao serviço do UBER, apenas tratou de assegurar direitos e definições daquela profissão não pretendendo no seu objetivo criara a reserva de mercado para o transporte privado de passageiros.

A norma reconheceu em seu primeiro artigo a profissão de taxista, assim conceituando em seu dispositivo: "Art. 2^o É atividade privativa dos profissionais taxistas a utilização de veículo automotor, próprio ou de terceiros, para o transporte público individual remunerado de passageiros, cuja capacidade será de, no máximo, 7 (sete) passageiros”.

Esse exercício é sempre feito por meio de licença e cabe aqui reforçar algumas diferenças, conceituas sobre esses dois serviços:

1. O motorista que dirige um carro credenciado junto ao aplicativo UBER, efetua uma atividade profissional que já está prevista na OCB, nas mais diversas categorias de profissões, logo é reconhecida por Lei Federal;

2. Os valores pagos por esse serviço estão sujeitos a tributação, logo incidem sobre a operadora do serviço UBER, COFINS, PIS, IRPJ e sobre a receita repassada ao motorista IRPF e ISS já previsto na lista de serviços;

3. Todos os veículos adquiridos pelos motoristas do UBER, ao contrário dos motoristas de TÁXI, pagaram IPI e ICMS, na aquisição dos seus veículos o que representa mais de 30% do valor de aquisição dos mesmos, logo é uma falácia, dizer que o serviço não paga impostos;

4. O serviço do UBER, não está sujeito a ato administrativo permissionário emitido pelo Município, ao contrário do Táxi, que é uma Permissão de Serviço Público Regulada por lei, logo sujeita a licitação;

5. Por ser permissionários, os Táxis, gozam de inúmeros privilégios, como corredores de uso exclusivo nas vias, pontos de parada próprios, liberação de tráfego em todos os dias e horas da semana entre outros;

6. Um dos fatores que levam ao encarecimento do táxi é a revenda da placa (transferência irregular da permissão), em alguns lugares a mesma é vendida a mais de R$ 1 milhão de reais, logo esse custo é repassado para o adquirente do serviço, por isso se paga de Guarulhos ao centro de São Paulo um valor maior do que algumas passagens de avião, nos Estados Unidos uma licença das famosas placas amarelas de NYC chegaram a valer US$ 4 milhões, o que da uma ideia do que esta por trás de todo esse embate;

7. Em muitas cidades do Brasil o ISS incidente sobre o Táxi é cobrado com valores irrisórios representando muito pouco ou quase nada na arrecadação municipal, sendo que em sua maioria a alíquota é de 2%, não representando valor significativo, pois os recibos de táxi dado pelos motorista, na maioria das vezes não identificam o contribuinte;

8. A Lista de Serviços do ISS, faz previsão ao serviço de transporte de pessoas, por qualquer meio, dentro do território do Município é tributada (em São Paulo) com a alíquota de 5%, ou seja maior que de Táxi.

A profissão de taxista já regulamentada por Lei Federal prevê como deveres dos taxistas; “Art 5^o São deveres dos profissionais taxistas: I - atender ao cliente com presteza e polidez; II - trajar-se adequadamente para a função; III - manter o veículo em boas condições de funcionamento e higiene; IV - manter em dia a documentação do veículo exigida pelas autoridades competentes;” sendo esses os principais deveres funcionais, sobre o qual a municipalidade deve sempre fiscalizar.

O uso de taxímetro é obrigatório apenas nas cidades acima de 50.000 nas demais cidades o uso é facultativo.

A Lei de mobilidade urbana atinge a todo transporte, seja ele de cargas ou passageiro, e caracteriza os serviços como coletivo ou individual, sendo quanto a sua natureza público ou privado.

O artigo 4° da referida Lei faz assim suas conceituações: "VI - transporte público coletivo: serviço público de transporte de passageiros acessível a toda a população mediante pagamento individualizado, com itinerários e preços fixados pelo poder público". Esse é o caso dos serviços de ônibus, que devem ser licitado sempre que possível na modalidade de concessão.

O mesmo artigo conceitua assim o serviço do UBER “Art. 4°, X - transporte motorizado privado: meio motorizado de transporte de passageiros utilizado para a realização de viagens individualizadas por intermédio de veículos particulares; “

Logo o serviço previsto pelo UBER, já possui previsão legal na Lei Nacional de Mobilidade Urbana, por isso pretender tipifica-lo com ilegal não encontra guarida no nosso sistema positivado.

A Política Nacional de Mobilidade Urbana, está hoje fundamentada nos seguintes princípios “Art. 5° I - acessibilidade universal; IV - eficiência, eficácia e efetividade na prestação dos serviços de transporte urbano”. Logo a acessibilidade universal e eficiência e eficácia só podem ser atingidos quando o Estado fomenta a criação de diversos modais logísticos democratizando a oferta de meios de transporte dos mais variados ao cidadão.

Outro objetivo da Política Nacional de Mobilidade Urbana, “Art. 5°, IX - eficiência, eficácia e efetividade na circulação urbana” o que também só pode ser atingido com a maior oferta de modelos e tipos de transporte.

Os serviços de táxi, estão também previstos e definidos no Art. 12 da Referida Lei de Mobilidade Urbana “Os serviços de utilidade pública de transporte individual de passageiros deverão ser organizados, disciplinados e fiscalizados pelo poder público municipal, com base nos requisitos mínimos de segurança, de conforto, de higiene, de qualidade dos serviços e de fixação prévia dos valores máximos das tarifas a serem cobradas".

Logo sempre que estivermos falando em política tarifária estaremos diante de uma fixação valorativa de preço máximo, permitindo a livre concorrência para obtenção de preço mínimo.

O serviço de táxi, é por definição uma outorga, o que só pode ocorrer pelas seguintes formas concessão, permissão ou autorização, logo deve ter uma valor e o processo licitatório pode muito bem ofertar essas atribuições por meio de licitação de melhor preço.

As cidades quando abrem mão dessa receita, ferem a Lei de Responsabilidade Fiscal, afinal nos termos da Constituição a Administração Pública, seja ele Direta ou Indireta, é e sempre será regida pelo princípio da eficiência.

A obtenção dessas outorgas deve ser paga, e jamais gratuita, como vem ocorrendo na maioria absoluta das cidades.

O valor da outorga é reconhecido também pelo legislador infraconstitucional na medida que atribui a mesma possibilidade de revenda, conforme está previsto no diploma normativo na Lei 12.865 de 2013 onde se lê; “Art. 12-A. O direito à exploração de serviços de táxi poderá ser outorgado a qualquer interessado que satisfaça os requisitos exigidos pelo poder público local.” Logo outorga é e sempre será onerosa.

O mesmo diploma regulou uma prática de mercado, que era da revenda milionária dessas outorgas (licenças) o que não existe no UBER, por não tratar-se de outorga, "§ 1º É permitida a transferência da outorga a terceiros que atendam aos requisitos exigidos em legislação municipal.”

A receita advinda da revenda de outorga, quando a sua aquisição não foi onerosa, está sujeita ao Importo de Renda das Pessoas Físicas, pois existiu ali um ganho de capital, afinal revender algo adquirido a custo zero, sujeita o valor a incidência plena do IRPF.

O citado diploma acima foi além quando instituiu o direito de herança da outorga, o que ao meu ver é inconstitucional, pois transfere a terceiro licença administrativa sem o processo licitatório, que é e deve ser sempre a regra.

O direito à herança de outorga é mais uma forma de atribuir valor a esse benefício, e logo também está sujeito ao IRPF, pois a mesma deve estar presente na declaração do de cujus.

A previsão ao Direito de herança de outorga da licença de táxi está assim previstas “§ 2º Em caso de falecimento do outorgado, o direito à exploração do serviço será transferido a seus sucessores legítimos, nos termos dos arts. 1.829 e seguintes do Título II do Livro V da Parte Especial da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil). (Incluído pela Lei nº 12.865, de 2013).”

Tais transferência sempre ocorrerão obedecendo o prazo de outorga, ou seja, as licenças para o táxi devem sempre ter prazo limitado.

O transferido deve sempre preencher os requisitos do edital, o que se conclui do dispositivo legal “§ 3º As transferências de que tratam os §§ 1º e 2º dar-se-ão pelo prazo da outorga e são condicionadas à prévia anuência do poder público municipal e ao atendimento dos requisitos fixados para a outorga. (Incluído pela Lei nº 12.865, de 2013)”.

A política de Mobilidade Urbana sempre estará visando o combate do transporte irregular de passageiros, o que não é o caso do UBER, por tudo dito acima.

A municipalidade deve sim regulamentar os requisitos do serviço prestado pelo UBER e seus assemelhados, regrando as condições de conforto, segurança e transparência na prestação de serviço.

Ir além disso é ferir a Magna Carta, que definiu exatamente qual é a competência do Município enquanto ente federativo para essa matéria.

A integração do modelo público com o privado é objetivo conceitual na Lei de Mobilidade Urbana, e eles sempre serão complementares.

Evidentemente o novo assusta, e as pessoas acabam querendo enquadrar o novo nas velhas formas, e esse é o caso do UBER, comparando o serviço de compartilhamento de veículo com o serviço de táxi.

Dispositivos que inovam, surgem todos os dias, eles são salutares e lutar contra eles é perder o lugar na fila das novas tecnologias digitais, a nova riqueza é e sempre será doravante construída em bits.

O próximo embate será dos carros com motorista enfrentando os carros sem motorista, o que vai tornar o debate UBER x TÁXI coisa do passado.

Aos administradores Municipais cabe apenas regrar de forma acelerada esse serviço e seus assemelhados, gerindo as cidades e sua mobilidade olhando o futuro e não o retrovisor.

Dirigir olhando sempre o retrovisor pode nos levar a bater no caro da frente. O UBER é legal, pois está previsto em Lei Nacional, devendo o Município regrar sem limitar o sagrado Direito Constitucional do Trabalho e da Livre Iniciativa.

Que venha o novo que ergue e constrói coisas belas.

Charles M. Machado é advogado formado pela UFSC, Universidade Federal de Santa Catarina, consultor jurídico no Brasil e no Exterior, nas áreas de Direito Tributário e Mercado de Capitais. Foi professor nos Cursos de Pós Graduação e Extensão no IBET, nas disciplinas de Tributação Internacional e Imposto de Renda. Pós Graduado em Direito Tributário Internacional pela Universidade de Salamanca na Espanha. Membro da Academia Brasileira de Direito Tributário e Membro da Associação Paulista de Estudos Tributários, onde também é palestrante. Autor de Diversas Obras de Direito.