Por Charles M. Machado – 30/03/2016
O uso do expediente de solicitar a através de pedido judicial a penhora do faturamento bruto de empresas, para melhor efetivar a cobrança das dívidas tributárias, é cada vez mais comum, os percentuais variam de 5% a 20%, ao contribuinte não resta outro caminho se não buscar a proteção do judiciário.
Em decisão da Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª. Região, foi suspensa a penhora de 5% do faturamento bruto de uma empresa, que havia sido determinada em uma liminar.
A decisão também apontou que o percentual fixado não pode tornar a atividade inviável, e ainda inovou ao determinar que um administrador seja nomeado para apresentar um plano de pagamento dos débitos tributários.
A empresa que é ré em um processo de execução fiscal por dívidas com a União, sofreu por meio de liminar a penhora do seu faturamento em 5%, antes do esgotamento da busca de outros bens.
O Relator do acórdão, o juiz federal convocado Sidmar Martins explicou que a penhora sobre percentual do faturamento está prevista nos artigos 655, inciso VII, e 655-A, § 3º, da lei processual civil, que também dispõem sobre a ordem de preferência para a penhora. Na decisão ele afirmou que a penhora sobre o faturamento é medida excepcional e, para o seu deferimento, é imprescindível que o devedor não possua bens ou, se os tiver, sejam de difícil execução ou insuficientes para saldar o crédito; que o percentual fixado para a penhora não torne inviável o exercício da atividade empresarial; e que seja nomeado um administrador, que apresente um plano de pagamento. No caso em questão, o magistrado explicou que a empresa foi citada e ofereceu bens à penhora, mas que foram rejeitados pela União por não atenderem à ordem estabelecida no artigo 11 da Lei nº 6.830/80. Além disso, ele destacou que não ficou comprovado que a empresa não tem patrimônio, pois não foram esgotados os meios de localização de outros bens.
Apesar da efetivação da penhora online, o magistrado enumerou que não houve pesquisas por meio do DOI (Declaração sobre Operações Imobiliárias), Renavam (Registro Nacional de Veículos Automotores), DECRED (Declaração de Operações com Cartões de Crédito), DIMOB (Declaração de Informações sobre Atividades Imobiliárias), DIMOF (Declaração de Informações sobre Movimentação Financeira), ITR (Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural), ARISP (Associação dos Registradores Imobiliários de São Paulo) e precatórios. “Desse modo, a penhora sobre o faturamento da empresa não deveria ter sido deferida, à vista de que não foi preenchido requisito que lhe é essencial, o que justifica a reforma da decisão”, declarou. O magistrado citou ainda decisões de tribunais superiores sobre o tema: “… a penhora de faturamento não equivale à de dinheiro, mas à constrição da própria empresa, porquanto influi na administração de parte dos seus recursos e, ante o princípio da menor onerosidade (art. 620 do CPC), só pode ser deferida em caráter excepcional…” (STJ – AgRg no Ag 1161283/SP). Agravo de Instrumento nº 0032088-81.2014.4.03.0000/SP
É sempre bom reforçar, que essa medida, de buscar o pagamento de dívidas tributárias por meio da penhora do faturamento vem cada vez mais ganhando terreno, de forma perigosa, pois por sua vez o judiciário, no exercício de sua atividade jurisdicional, em apreciação de pedido apresentado pelas Fazendas, seja ela Federal, Estadual ou Municipal, muitas das vezes, após o recebimento do pedido, deferi a expedição de ofício aos bancos das respectivas comarcas para que efetive o bloqueio de todas as importâncias localizadas em nome da empresa executada.
Ocorre que em nenhum momento, na maioria das vezes ao longo da execução, é oportunizado à Executada, a manifestação sobre o pedido formulado pela Fazenda, a desrespeitar frontalmente o mandamento constitucional do contraditório e ampla defesa.
Com efeito, os princípios da ampla defesa e do contraditório estão previstos no artigo 5º, inciso LV, de nossa Magna Carta que assim estabelece:
“Art.5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(…)
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;” (Sem grifo no original).
Em comentários ao princípio em estudo, é esclarecedora a lição do professor Humberto Theodoro Júnior[1]:
“Mas, o principal consectário do tratamento igualitário das partes se realiza através do contraditório, que consiste na necessidade de ouvir a pessoa perante a qual será proferida a decisão, garantindo-lhe o pleno direito de defesa e de pronunciamento durante todo o curso do processo. Não há privilégios de qualquer sorte.
Embora os princípios processuais possam admitir exceções, o do contraditório é absoluto, e deve sempre ser observado, sob pena de nulidade do processo.” (Sem grifos no original).
A ampla defesa consiste no direito assegurado ao réu, tanto na esfera judicial quanto administrativa, de trazer ao processo todos os elementos em prol do esclarecimento da verdade. No pensamento do jurista Celso Ribeiro Bastos, o direito de ampla defesa configura-se como:
“um instrumento assegurador de que o processo não se converterá em uma luta desigual em que ao autor cabe a escolha do momento e das armas para travá-la e ao réu só cabe timidamente esboçar negativas. (…) Nada poderá ter valor inquestionável ou irrebatível. A tudo terá de ser assegurado o direito do réu de contraditar, de contradizer, contraproduzir e até mesmo de contra-agir processualmente. (Comentários à Constituição do Brasil de 1988, 1989, p. 266).
Ora, como se verifica pela prática, não é dado ao contribuinte a oportunidade, não restando a ele na maioria das vezes, outra alternativa senão a interposição de agravo para a aplicação da justiça.
São pacíficas a doutrina e a jurisprudência ao afirmar que a ausência de intimação da parte para manifestar-se sobre pedido de outra, em que poderão advir constrições patrimoniais, configura obstrução do direito ao contraditório e ampla defesa, a eivar de nulidade o processo de Execução, a partir da prática do ato.
Desta forma, cabe nesse caso, muitas vezes, o pedido de declaração de nulidade do despacho, que venha permitir a penhora, oportunizando-se à Executada, a apresentação de sua competente manifestação.
Nada obstante a nulidade gerada pela ausência de intimação da parte para manifestar-se no processo, há que se salientar que o próprio ato praticado, se consoante estivesse com o princípio do contraditório e ampla defesa, não poderia, novamente, prosperar.
Primeiramente, registre-se que os valores depositados na conta-corrente bloqueada, quando o mesmo ocorre, não pertencem à empresa, pois estão depositados na referida conta salários de empregados, que devem ser a estes repassados; tributos a serem recolhidos; contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos trabalhadores e que devem ser entregues à Previdência Social; entre tantos outros fornecedores.
Logo é indevido, portanto, o bloqueio muitas vezes ordenado, pois atinge valores pertencentes a terceiros, sob pena de inviabilizar o prosseguimento normal de suas atividades, no mesmo sentido do TRF3a. já decidiu a 7º Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo:
“Agravo de Instrumento – Execução fiscal – Penhora de dinheiro das contas bancárias da executada – inadmissibilidade – A penhora ordenada, além de não previsto em lei, atingiria, também, valores pertencentes a terceiros – Impossível penhorar-se todo o valor depositado na conta corrente pertencente à executada, pois, estar-se-ia inviabilizando o prosseguimento normal de suas atividades. Recurso provido”. (Ag. nº 376.896.5/4- São Paulo).
Outrossim, superadas as preliminares, cumpre analisarmos a Lei Complementar 118/05, que através do seu artigo 2º, acrescentou o artigo 185-A ao Código Tributário Nacional, criou a penhora on-line no âmbito das execuções fiscais. Dispõe o artigo:
“Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial.”(grifo nosso).
A inovação trazida pela legislação em comento deverá ser interpretada consoante os princípios que regem nosso ordenamento jurídico.Com efeito, o artigo 620 do Código de Processo Civil consagrou o princípio da menor onerosidade ao devedor, estabelecendo:
“Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.”
Verificamos a aplicação do mencionado princípio, em situação semelhante ao ato guerreado, no posicionamento firmado na jurisprudência de que deve-se interpretar com moderação o mandamento do referido artigo 15, da Lei nº 6.830/80. Senão vejamos:
“O inc. II do art. 15, da Lei 6.830/80, que permite à Fazenda Pública, em qualquer fase do processo, postular a substituição do bem penhorado, deve ser interpretado com temperamento, tendo em conta o princípio contido no art. 620 do CPC, segundo o qual ‘quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo menos gravoso’, não convivendo com exigências caprichosas, nem com justificativas impertinentes.” (STJ – RTJE 137/64, maioria).
De igual modo, deve-se interpretar o art. 185-A do Código Tributário Nacional.
Afinal sabemos que o Estado deve proteger o interesse do credor e proporcionar a satisfação de seu crédito com rapidez e eficácia, porém não deve cegamente perseguir tal pretensão e violar outros direitos constitucionalmente garantidos ao devedor.
Para que isso ocorra a execução deve buscar um equilíbrio entre o direito do credor, de haver o que lhe é devido, e o direito do devedor, de defesa contra infundada pretensão de cobrança.
Neste contexto o próprio legislador visando assegurar este equilíbrio estabeleceu limites à aplicação do art. 185-A retro mencionado, limitando a realização da penhora online aos casos em que não há pagamento, ou apresentação de bens à penhora no prazo legal e nem a localização de bens penhoráveis por meios extrajudiciais.
O bloqueio de ativos financeiros existentes em conta bancária e a transferência do numerário para assegurar a penhora de dinheiro, portanto, é medida excepcional, que deve ser determinada apenas quando esgotados os meios disponíveis para a localização de outros bens para a garantia da execução.
Deve-se, verificar se está presente ou ausente a comprovação de que a exeqüente esgotou as diligências visando a apuração de bens outros da devedora capazes de assegurar a execução, que, ademais, em nenhum momento deixou de estar assegurada.
Logo, a determinação do bloqueio de contas da executada, sempre deve ser visto como a última possibilidade, pois muitas das vezes a empresa nomeou bens à penhora, e o que motiva o pedido é a não concordância com o bem nomeado, logo acaba por configurar medida caprichosa, injustificada e impertinente, acaso não seja reformada a decisão monocrática, estar-se-á violando o sistema jurídico vigente e trazendo conseqüências irreparáveis para esses casos.
Por fim, não se pode olvidar, ainda, que o bloqueio da conta bancária nos moldes, muitas vezes deferidos viola flagrantemente os princípios gerais da atividade econômica (art. 170 da CF/88), inviabilizando o regular funcionamento da empresa, ensejando, conseqüentemente, o não pagamento de seu corpo funcional, levando ao desemprego inúmeros trabalhadores que dali retiram o sustento de sua família, contrariando flagrantemente vários princípios que regem a atividade econômica.
Demais desse princípio, pode-se destacar a violação do princípio da busca do pleno emprego (art. 170, VIII), inibindo a livre concorrência (art. 170, caput e “IV”) e obstruindo o livre exercício de atividade econômica (art. 170, parágrafo único).
A decisão do TRF3a. inova ao nomear alguém para construção de um plano de pagamento, o que implica em produzir norma individual e concreta para extinção da obrigação tributária.
No Brasil algumas empresas pagam sua dívida tributária, por meio de um plano estabelecido por interventor judicial, o que é uma medida diferente, pois para esses casos o interventor vira custo fixo da empresa.
Um plano de pagamento, distinto dos ofertados pela Receita pode implicar me medida próxima ao REFIS I, o que pode ser benéfico para todos, pois o mesmo parcelava em percentuais que variavam de 0,5% a 1,5% do faturamento da empresa.
A banalização dos pedidos de penhora pode produzir efeitos nefastos sobre as empresas nesse difícil momento da economia, e o judiciário é quem devolve o equilíbrio para essa relação. Sem ele o cidadão passa de contribuinte para vassalo nessa desigual relação.
Charles M. Machado é advogado formado pela UFSC, Universidade Federal de Santa Catarina, consultor jurídico no Brasil e no Exterior, nas áreas de Direito Tributário e Mercado de Capitais. Foi professor nos Cursos de Pós Graduação e Extensão no IBET, nas disciplinas de Tributação Internacional e Imposto de Renda. Pós Graduado em Direito Tributário Internacional pela Universidade de Salamanca na Espanha. Membro da Academia Brasileira de Direito Tributário e Membro da Associação Paulista de Estudos Tributários, onde também é palestrante. Autor de Diversas Obras de Direito. Email: charles@dantinoadvogados.com.br
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