Por Marcelo Pertille - 23/04/2015
LIÇÃO 5
Olá, pessoal! Na lição 4 trabalhamos o preterdolo e o erro de tipo. Hoje, fechando o elemento conduta (primeiro do substrato fato típico), veremos os crimes comissivos e omissivos, passando, na sequência, à análise do resultado.
De partida, vale a pena recordar o conceito de conduta sobre o qual estamos nos debruçando: ação ou omissão, consciente e voluntária, dolosa ou culposa, tendente a um fim. Portanto, fundamental ter em mente que as condutas que interessam ao direito penal não pressupõem apenas um agir sobre o bem jurídico protegido (tipos proibitivos), mas também criminalizam, em casos excepcionais, aquele que nada faz para evitar que a lesão ocorra (tipos mandamentais).
A questão ganha contornos importantes quanto aos crimes omissivos, que podem ser divididos em omissivos próprios e omissivos impróprios. No primeiro caso o crime simplesmente consuma-se com o não agir do agente. A Lei Penal não exige qualquer resultado naturalístico, punindo o simples fato do agente não ter agido, quando podia, para evitar o resultado. Repisa-se: na omissão própria a descrição do tipo narra a conduta negativa, não exigindo qualquer resultado, punindo, portanto, o mero não fazer. Exemplo clássico é o crime de omissão de socorro.
Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Situação diferente se dá na omissão imprópria, ou no que se conhece por crimes comissivos por omissão, quando a lei não prevê uma conduta omissiva, pois, ao contrário, narra uma ação. Ocorre que tendo em vista que o agente devia impedir o resultado, já que a própria lei o coloca na situação de garantidor, deve por ele responder. Aqui se exige um resultado (crimes materiais) pelo qual será responsabilizado o agente que com sua omissão lhe deu causa culposa ou dolosamente.
VUNESP/DPE-MS - Os crimes comissivos por omissão são aqueles em que o agente deixa de fazer o que estava obrigado e, por isso, acaba produzindo o resultado. CORRETO
MPE/GO/Promotor de Justiça - no crime omissivo impróprio, o tipo penal descreve uma conduta omissiva e sua consumação dispensa qualquer resultado naturalístico. ERRADO
Importante repisar que a descrição típica não narra a conduta omissiva, por isso sendo chamada de omissão imprópria. Assim, a relação do agente com o resultado pelo qual irá responder é puramente normativa, e isso acontece porque a lei lhe incumbiu o dever de agir.
FCC/TCE-PI - A causalidade, nos crimes comissivos por omissão, não é fática, mas jurídica, consistente em não haver atuado o omitente, como devia e podia, para impedir o resultado. CORRETO
CESPE/TJ-BA - O resultado típico dos crimes comissivos por omissão pode ser atribuído a qualquer pessoa, e não apenas aos indivíduos que tenham a obrigação jurídica de evitar o resultado. ERRADO
As incumbências para agir estão previstas no parágrafo segundo do art. 13 do Código Penal, que assim determina quem será responsável pelo resultado de sua omissão:
2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância – dever de impedir o resultado decorre de lei lato sensu, não se exigindo, portanto, que a obrigação decorra de lei formal. Exemplo comum aqui é o dos pais, dos tutores e dos agentes da segurança pública.
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado – aqui, ao contrário da alínea “a”, a posição de garante decorre de qualquer outra obrigação que não seja oriunda de lei. É a situação dos enfermeiros e vigias, por exemplo, que assumem a responsabilidade de cuidado quanto ao paciente e ao patrimônio, mas, importante que se diga, esse dever não advém apenas de relação contratual, eis que mesmo sem caráter de negócio jurídico pode o agente estar obrigado a intervir para evitar o resultado. Exemplo é o do árbitro de determinada arte marcial que não paralisa a luta quando percebe que um dos oponentes encontra-se em situação de risco.
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado – aqui o dever de impedir o resultado danoso nasce do princípio de que quem causa o risco deve agir para evitar a lesão.
Importante que se diga, ressaltando o que prevê o próprio dispositivo legal, que não basta que o agente apenas esteja inserido nas hipóteses acima para que deva responder pelo resultado de sua omissão. É indispensável que, diante da situação concreta, também seja possível a sua ação, não se exigindo que pratique atos previsivelmente inefetivos.
VUNESP/Câmara Municipal de São Carlos/Advogado - Para a omissão ser considerada penalmente relevante, é suficiente que o omitente possa agir para evitar o resultado. ERRADO
TRT3/Juiz do Trabalho - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. CORRETO
PaqTcPB/IPSEM/Assistente jurídico - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. Nestes termos, o dever de agir não incumbe a quem não ajudou quando podia. CORRETO
RESULTADO
Resultado, segundo elemento do fato típico, é tido como o produto advindo da conduta. Pode ser natural, quando a ação ou omissão produz alteração no mundo exterior, ou apenas normativo, quando há transgressão da norma penal sem qualquer alteração física decorrente da conduta. Mas, necessário enfatizar, que não há crime sem resultado normativo, pois ainda que o evento estudado seja capaz de providenciar modificação naturalística, deverá ter sua consequência narrada em lei para que invoque tratamento penal. Logo, os crimes com resultado apenas normativo somente expõem bens jurídicos a perigo, bastando essa exposição para que o delito ocorra. De outro norte, os delitos com resultado naturalístico e normativo necessitam daquele para a sua consumação.
Classificação dos crimes quanto ao resultado:
a) MATERIAL – resultado naturalístico está descrito na figura típica e, portanto, mostra-se necessário para a consumação do crime. Bom exemplo é o homicídio, pois não há crime sem que alguém morra. Vale dizer que a possibilidade dos crimes, como no caso do homicídio, admitirem a forma tentada não desnatura a classificação. Ou seja, continuará a se ter um crime material, mas porque não se atingiu o resultado necessário para a consumação, haverá redução de pena em virtude da tentativa.
FCC/PGE-SE - Crimes materiais são aqueles em que a lei descreve a conduta do agente e o seu resultado. CORRETO
FCC/TRT4 - Consumam-se com o resultado os crimes omissivos impróprios e materiais. CORRETO
b) FORMAL – o tipo penal não narra o resultado natural como seu elemento descritivo, havendo, contudo, possibilidade de sua ocorrência. Dito de outro modo, o resultado naturalístico é possível, mas não exigido para a adequação típica. O crime de corrupção passiva, no verbo solicitar (vantagem indevida), é exemplo. Perceba que basta que o agente solicite a indevida vantagem para que o crime se consume, não havendo a necessidade de que o funcionário público efetivamente a receba, situação que até pode se dar, mas que não é exigida pelo tipo. Da mesma forma ocorre com a extorsão (art. 158, do Código Penal), eis que para a sua consumação basta que o agente constranja alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa.
FUNDEP/TJ-MG - Quando o resultado do crime surge ao mesmo tempo em que se desenrola a conduta como no crime de injúria verbal, é correto defini-lo como crime formal. CORRETO
CESPE/TJ-DF/Juiz de Direito - Mateus tinha em seu poder fotos íntimas de sua ex-namorada Lúcia. Após o fim do namoro, ele exigiu de Lúcia o pagamento de determinada quantia em dinheiro para não publicar as fotos na Internet. Mateus não publicou as fotos e, antes de receber o valor exigido, foi preso. Nessa situação, deve ser imputado a Mateus o crime de tentativa de extorsão. ERRADO
c) MERA CONDUTA – a lei penal não exige o resultado naturalístico para a consumação do tipo e, ao contrário dos crimes formais, esse resultado é impossível de se Exemplo é o porte ilegal de arma de fogo.
MPE-PR/Promotor de Justiça - Os denominados delitos omissivos próprios, como os omissivos impróprios ou comissivos por omissão, são considerados crimes de mera conduta, posto que a omissão não pode dar causa a qualquer resultado. ERRADO
Consumação e tentativa
A redação do artigo 14, I, do Código Penal estabelece que se considera consumado o crime quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. Diante disso, e em virtude do princípio da tipicidade (reserva legal mais anterioridade), quando todos os elementos que compõem a figura típica forem satisfeitos pelo agente, haverá a consumação do delito. Do contrário, quando agente inicia sua execução, não o consumando por circunstâncias alheias a sua vontade, estará configurada a modalidade tentada, também tida como crime imperfeito.
A punibilidade da tentativa encontra amparo, como regra no Código Penal, na teoria objetiva, que justifica a incidência da norma penal em virtude do bem jurídico protegido sofrer ameaça de lesão com o início da execução. Haverá, contudo, conforme o parágrafo único do art. 14, uma redução de pena que variará de um a dois terços. Há na lei penal brasileira também a permissão para a aplicação, excepcional, da teoria subjetiva. Em sua decorrência o reflexo penal deve incidir sobre a tentativa nos mesmos moldes do crime consumado, sendo prescindível a análise valorativa quanto ao resultado. A teoria subjetiva está albergada pela expressão “Salvo disposição em contrário”, no início da redação do parágrafo único já citado. Exemplo é o crime de evasão mediante violência contra a pessoa:
Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa: Pena - detenção, de três meses a um ano, além da pena correspondente à violência.
Percebe-se, como dito, que no tipo que ilustra a teoria subjetiva a evasão e a tentativa dela terão o mesmo efeito no que diz respeito à aplicação da reprovação penal.
CESPE/DPU - Em relação à tentativa, adota-se, no Código Penal, a teoria subjetiva, salvo na hipótese de crime de evasão mediante violência contra a pessoa. ERRADO
MPE/MS/Promotor de Justiça - Relativamente à tentativa, o Código Penal Brasileiro adotou, como regra, a teoria objetiva. CORRETO
CESPE/MPE-RO/Promotor de Justiça - A pena imposta ao conatus, de acordo com a teoria subjetiva é motivada pelo perigo a que é exposto o bem jurídico. ERRADO
Iter criminis
Para que se possa compreender melhor a consumação e a tentativa, mostra-se indispensável trabalhar as fases que o crime percorre, traduzidas pelo brocardo latino iter criminis.
a) Cogitação – é quando surge na mente do agente a ideia de perpetrar determinada conduta criminosa. Trata-se de fase que não tem repercussão penal por não lançar reflexos ao mundo exterior.
FCC/TCE-SP - A cogitação não externada a terceiros da prática de um delito só é punível a título de culpa. ERRADO
b) Preparação – agente dá início à materialização de sua intenção, sem, no entanto, efetivamente iniciar a execução do tipo. Os atos preparatórios também não interessam ao Direito Penal. Não se deve confundir a irrelevância penal da preparação no iter criminis com a possibilidade de determinados atos preparatórios constituírem crimes autônomos. Exemplo disso é o crime de petrechos para a falsificação de moeda (art. 291 do CP), pois nele pune-se quem fabricar, adquire, fornece, a título oneroso ou gratuito, possui ou guarda maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda, mesmo que efetivamente não produza a moeda. Ou seja, nessas hipóteses não há crime de moeda falsa na modalidade tentada, mas sim a configuração de crime autônomo.
c) Execução – nessa etapa o agente inicia, objetivamente, os atos tendentes a agredir o bem jurídico protegido pelo tipo. É aqui que o agente dá partida na conduta descrita pela lei. O exato momento de transição da preparação para esta fase traz algumas dúvidas, que, em linhas gerais, são solucionadas pelas teorias que tentam impor razão ao estudo. Trabalham-se basicamente as teorias subjetiva e objetiva. Na primeira não se considera qualquer diferença entre as fases da preparação e execução, devendo o agente encontrado em uma ou outra responder pelo crime consumado. A objetiva, por sua vez, apresenta subdivisões:
a) teoria objetivo-formal: atos executórios são aqueles que exteriorizam o núcleo verbal do tipo;
b) teoria da hostilidade ao bem jurídico: narra que a execução inicia-se quando os atos efetivamente passam a agredir o bem jurídico protegido, retirando-o do “estado de paz”. Atos de execução seriam apenas os que efetivamente tenham condições de lesionar o bem jurídico;
c) teoria objetivo-material: atos de execução seriam também os anteriores ao início da ação tipificada, assim determinados por um terceiro observador (juiz valora o quanto o ato anterior pode ser considerado ou não);
d) teoria objetivo-individual: atos de execução não são apenas os que dão início à ação típica, mas também os praticados imediatamente antes, desde que se tenha prova do plano do autor. Não há aqui o método do terceiro observador, sendo substituído pela necessidade de prova que ligue o ato à efetiva execução.
A teoria objetiva formal não trabalham com elementos subjetivos. CORRETO
A teoria objetivo-formal, mitigada pela teoria da hostilidade ao bem jurídico são as majoritariamente adotadas pelo Direito Penal brasileiro. Ganha, entretanto, cada vez mais espaço a teoria objetivo-individual, do jurista argentino Eugênio Raúl Zaffaroni.
TRF4/Juiz Federal - No Código Penal Brasileiro, a tentativa do crime é marcada pelo início da realização do tipo, tomando-se em consideração, sobretudo, a expressão que emprega a lei para designar a conduta proibida. CORRETO
Importante aqui estabelecer a diferença entre os crimes plurissubsistentes e os unissubsistentes, pois tal classificação tem relação direta com a fase da execução. Os primeiros admitem fracionamento da execução, enquanto os demais não. Ou seja, nos plurissubsistentes o agente percorre determinados atos até a consumação. Já nos unissubsistentes há um único ato de execução, como no crime de ameaça (art. 147 do CP) por meio da palavra, por exemplo.
Vale também ressaltar que nos crimes plurissubsistentes, em relação à tentativa, a depender de quão perto da consumação ficou o agente, deverá incidir correspondente fração de diminuição de pena a ser escolhida entre os limites impostos no parágrafo único do art. 14 do Código Penal. Sendo assim, quanto mais perto da consumação esteve o agente com seus atos executórios, menor será a diminuição de pena a que fará jus. Quanto mais distante da consumação esteve, maior a sua diminuição de pena.
VUNESP/TJ-SP/Juiz - Conforme o disposto no artigo 14, parágrafo único, do Código Penal, “Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços”. O critério de diminuição da pena levará em consideração o iter criminis percorrido pelo agente. CORRETO
d) Consumação: estará consumado o crime quando nele se reunirem todos os elementos de sua definição legal (art. 14, I, do Código Penal).
e) Exaurimento: esta fase serve para abrigar o eventual resultado que se opera para além do necessário para a consumação. Está muito ligada aos crimes formais, já que nessa espécie de delitos o resultado natural é prescindível para a consumação, sendo classificado como mero exaurimento na eventualidade de sua ocorrência.
Espécies de tentativa
A doutrina costuma classificar as espécies de tentativa: a) branca ou incruenta: o objeto material do crime sequer é atingido; b) perfeita ou crime falho: agente exaure todas as condutas que planejou, mas não obtém o resultado esperado; c) imperfeita ou inacabada: agente deixa de executar todos os meios que desejava pôr em prática e por isso não perpetra seu intento; d) tentativa falha: quando agente não prossegue, imaginando impedimento que não existe.
CESPE/TRE-GO - Configura-se tentativa incruenta no caso de o agente não conseguir atingir a pessoa ou a coisa contra a qual deveria recair sua conduta. CORRETO
IBFC/MP-SP - Tentativa imperfeita é aquela em que o agente inicia a execução sem, contudo, utilizar dos meios que tinha à sua disposição, não se consumando o crime, por circunstâncias alheias à sua vontade. CORRETO
MPE-PR/Promotor de Justiça - No dito “crime falho” ou “tentativa perfeita”, apesar do agente realizar toda a fase de execução do crime, o resultado não ocorre por circunstâncias independentes de sua vontade. CORRETO
Crimes que não admitem tentativa
O principal fator a ser levado em consideração quanto à análise sobre a possibilidade da conduta típica admitir tentativa está na classificação dos delitos como sendo plurissubsistentes. Ou seja, se é possível fracionar a execução, é possível que se opere a tentativa.
CESPE/TJ-BA - É admissível a tentativa tanto nos crimes plurissubsistentes quanto nos crimes unissubsistentes. ERRADO
Vale destacar as espécies de crimes que não suportam a tentativa:
a) Culposos: não haveria lógica aceitar a forma tentada de uma conduta que não tem intenção de produzir qualquer resultado danoso, sequer aceitando-o. É de se enfatizar que há quem aceite a tentativa na culpa imprópria, aquela oriunda das descriminantes putativas, quando o agente tem a intenção de produzir determinado comportamento lesivo porque se imagina, sem razão, albergado por alguma excludente de ilicitude.
b) Preterdolosos: aqui, importante lembrar, que o resultado que agrava a pena é sempre culposo. Logo, não se pode tentar aquilo sobre o quê não se tem dolo.
c) Omissivos próprios: são crimes unissubsistentes. Logo, o agente pratica a conduta única para providenciar o crime ou não haverá qualquer efeito penal.
e) Habituais: nos crimes habituais é indispensável a reiteração de determinada conduta que, tida isoladamente, não apresenta repercussão penal. Apenas quando postas em uma cadeia de habitualidade evidenciam a necessidade do Direito Penal. Assim, não há como ser tentado o crime de curandeirismo (art. 284, I, do Código penal), por exemplo.
f) Contravenções: por previsão legal, art. 4º da Lei das Contravenções Penais, não são puníveis na forma tentada.
g) Crime de Atentado: A tentativa já constitui o tipo. É o caso do já citado art. 352 do Código penal.
FUNDEP/TJ-MG/Promotor de Justiça - Nos chamados crimes de atentado, a tentativa é equiparada ao crime consumado, havendo a aplicação da teoria subjetiva. CORRETO
FUNDEP/TJ-MG/Promotor de Justiça - Não se admite a tentativa, em regra, nos delitos culposos, preterdolosos, unissubsistentes, omissivos próprios, habituais próprios e nas contravenções penais. CORRETO
Questão bastante discutida está na possibilidade da tentativa nos crimes com dolo eventual. Entendem alguns que se mostra incompatível a forma tentada com a aceitação de um resultado que não se deseja. Sendo a tentativa caracterizada pela não obtenção do resultado por circunstancias alheias à vontade do agente, e não havendo vontade no dolo eventual, seriam formas, portanto, inconciliáveis.
De outro ponto, a jurisprudência nacional, majoritariamente, entende possível a tentativa conviver com o dolo eventual. Ocorre que é necessário que se prove que o agente, ao iniciar determinada conduta, assumiu o risco de produzir certo resultado, mas que foi parado antes de sua eventual obtenção por circunstancias alheias a sua vontade.
Quanto à questão relativa à compatibilidade entre o dolo eventual e a tentativa, o acórdão recorrido firmou entendimento consentâneo com a jurisprudência desta Corte acerca do tema, que em algumas oportunidades assentou que a tentativa pode ser admitida pelo dolo eventual, bastando a sua configuração no plano fático. (STJ - AgRg no REsp 1405123/SP. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 18/12/2014)
E com isso chegamos ao fim da lição de hoje. Semana que vem, como sempre às quartas-feiras, daremos sequência ao estudo do resultado.
Grande abraço e bons estudos!
Marcelo Pertille é Especialista em Direito Processual Penal e Direito Público pela Universidade do Vale do Itajaí, Advogado e Professor de Direito Penal de cursos de graduação em Direito e da Escola do Ministério Público de Santa Catarina.
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