Por Marcelo Pertille - 24/06/2015
Lição 14
Olá, amigos do Empório do Direito! Nesta décima quarta lição seguiremos com o estudo da teoria do crime. Durante as últimas três semanas estamos nos dedicando à análise do segundo substrato do conceito analítico de crime: a ilicitude. Vimos as regras gerais que a orientam e as duas primeiras causas genéricas de sua exclusão, o estado de necessidade e a legítima defesa. Hoje focaremos esforços nas demais situações previstas pelo inciso III do art. 23 do Código Penal: o estrito cumprimento de dever legal e o exercício regular de direito.
Estrito cumprimento de dever legal
Trata-se de instituto justificante que acolhe os agentes públicos, excepcionalmente também os particulares, que em razão de cumprirem obrigações decorrentes de lei têm revestidas de licitude as suas condutas ainda que identificadas como típicas. Daí porque, uma vez mais se afirma, que o art. 23 do Código Penal determina não haver crime quando o fato em análise encontrar guarida em qualquer dos seus incisos, dentre eles o que prevê o instituto sob estudo.
CESPE/SEFAZ-ES - O estrito cumprimento do dever legal é causa excludente de ilicitude, aplicada principalmente a agentes públicos ou que exercem função pública. CORRETO
CESPE/Câmara dos Deputados - Haverá isenção de pena se o agente praticar o fato em estrito cumprimento de dever legal. ERRADO
É de se justificar que configuraria medida bastante desarrazoada, desvinculada do necessário contexto de sistema normativo, tido como a composição de regras organizadas para fins preestabelecidos, punir quem pratica determinada conduta justamente por dever legal. Dito de oura forma, seria absolutamente ilógico admitir que o Estado pudesse infligir reflexos penais a quem age estritamente no cumprimento de uma obrigação legal criada por ele mesmo.
Destaca-se que assim como ocorre com as demais causas de exclusão da ilicitude, o agente para invocar a justificante em questão deve agir com proporcionalidade e razoabilidade, no estrito cumprimento do mandamento legal, sob pena de responder dolosa ou culposamente por eventuais excessos. Fundamental ter em mente que o dever legal que configura elemento objetivo desse tipo permissivo deve ser entendido como a imposição que decorre direta ou indiretamente da lei, não sendo suficiente que a conduta seja fruto de imperativo moral ou religioso. Ademais, conforme visto quanto ao estado de necessidade e à legítima defesa, também entende a doutrina majoritária que o agente necessita conhecer o dever atinente ao fato que está dando causa (requisito subjetivo).
O estrito cumprimento de dever legal fica bem exemplificado no caso de policiais que empregam força para embarcar na viatura pessoa presa. As eventuais lesões corporais não constituirão crime caso entendidas como suficientes e necessárias para dar aplicabilidade às obrigações resultantes de lei que possuem os agentes das forças públicas. Nessa linha, questão controvertida visualiza-se na situação do policial que atira contra pessoa presa pelas costas na tentativa de impedir fuga. Aqui há clara desproporcionalidade entre a finalidade legal da conduta policial e o resultado alcançado. Não se pode aceitar que haja em nosso ordenamento o estrito dever legal de matar, tolerando-se o óbito, conduto, caso a vida do policial ou de terceiro seja ameaçada pelo preso no intento de dar efetividade à fuga, quando se justificará o evento com a evocação da legítima defesa.
CESPE/PF - Para prenderem em flagrante pessoa acusada de homicídio, policiais invadiram uma residência em que entrara o acusado, danificando a porta de entrada e sem mandado de busca e apreensão. Nessa situação, os policiais não responderão pelo crime de dano, pois agiram em estrito cumprimento do dever legal, que é causa excludente da ilicitude. CORRETO
CESPE/PC-PB - Agentes de um distrito policial montaram barreira policial rotineira, com o objetivo de encontrar drogas ilícitas. Um motociclista, ao passar pela barreira, não atendeu ao sinal de parada determinado por um agente, pois estava sem capacete e não possuía licença para conduzir aquele veículo. Ato contínuo, três policiais efetuaram disparos de pistola contra o motociclista, que faleceu em consequência das lesões provocadas pelos disparos. Com referência a essa situação hipotética, os policiais devem responder pelo crime de homicídio consumado. CORRETO
Importa frisar que para os adeptos da teoria da tipicidade conglobante o estrito cumprimento de dever legal é causa de afastamento da própria tipicidade, haja vista que segundo esse entendimento, o Estado não pode considerar típico aquilo que o arranjo de regras que compõem o sistema jurídico determina ou até mesmo incentiva em qualquer de suas partes.
MPE-AM/Promotor de Justiça - A assertiva: “a conduta expressa e previamente consagrada como um direito ou um dever será sempre atípica, pouco importando a subsunção formal ao tipo”, está relacionada com a tipicidade conglobante. CORRETO
Exercício regular de direito
Este instituto caracteriza-se por conferir licitude às condutas típicas que são consequência da utilização proporcional e razoável de direito previsto em qualquer dos ramos do ordenamento legal. Fundamenta-se na mesma questão relacionada ao estrito cumprimento de dever legal e inerente à essencial visualização das regras jurídicas enquanto sistema. Em suma, não se pode interpretar como crime a(s) consequência(s) do exercício regular de direito previsto e reconhecido pelo conjunto normativo. Ilustra o conceito o clássico exemplo do dono de hotel, que, nos limites do penhor legal previsto no art. 1.467, I, do Código Civil, retém bagagens de hóspede que se nega a pagar a conta.
Importante frisar que a expressão “direito”, tida como elemento objetivo do tipo, deve ser entendida no seu caráter mais amplo, haja vista constituir item fundamental de norma permissiva. Natural que seja assim diante do sempre agressivo reflexo do Direito Penal aos direitos fundamentais (sobretudo a liberdade). Ou seja, tratando-se de norma com caráter justificante e que não qualifica os limites de seus elementos, é certo que o termo “direito” deve ser lido aqui como o gozo de tudo aquilo que é direta ou indiretamente reconhecido e admitido pelo conjunto legal. Reconhece-se, entretanto, que parte importante da doutrina entende que a descriminalizante serve apenas para direitos previstos em lei, não abrangendo, por exemplo, aqueles oriundos dos costumes.
Situação bastante cobrada em provas diz respeito ao instituto como justificador de lesões decorrentes de práticas esportivas. Para tanto, é preciso ter como certo que eventual fato típico efetivado por um dos atletas durante o desenrolar da modalidade tem relação com as regras do jogo. Logo, as lesões corporais sofridas por um lutador em uma contenda regrada e reconhecida pelo Estado como esporte tornam certo que seu causador agiu amparado pelo exercício regular de direito inerente ao jogo. De outro modo, aquilo que fugir dos limites acordados pelas regras da modalidade configura excesso e pode ser penalmente tutelado.
CESPE/TCU - Arnaldo, lutador de boxe, agindo segundo as regras desse esporte, matou Ailton durante uma luta. Nesse caso, em razão da gravidade do fato, a violência esportiva não será causa de exclusão do crime. ERRADO
Os ofendículos também constituem tema bastante comum quando o assunto é o exercício regular de direito. No âmbito do Direito Penal, ofendículos são tidos como os obstáculos aparentes, posicionados e destinados à proteção do patrimônio e até mesmo da inviolabilidade do domicílio. Cercas elétricas, grades pontiagudas e cães, dentre outras possibilidades, constituem instrumentos legítimos de proteção da propriedade e da segurança daqueles que habitam determinada edificação. Assim como se exige quanto às demais causas de exclusão da ilicitude, é fundamental que evidenciem proporcionalidade, não havendo uso moderado do direito de proteção patrimonial a colocação de cerca elétrica apta a matar quem nela tocar.
Discute-se se a natureza jurídica dos ofendículos está mesmo no exercício regular de direito, pois há quem entenda que seriam melhor compreendidos como causa de legítima defesa. Defendem alguns doutrinadores, de outro norte, que o posicionamento dos ofendículos constitui exercício regular de direito, sendo que quando acionados as consequências produzidas revestem-se de legítima defesa.
OFFICIUM/TJ-RS/Juiz - Os ofendículos são causa de exclusão da ilicitude, tratados pela doutrina como forma de exercício regular de direito ou de legítima defesa preordenada. CORRETO
Outro ponto interessante refere-se às intervenções médicas, eis que a medicina é prática reconhecida e regulada pelo Estado, devendo seus agentes agir dentro dos limites da profissão para que seja possível invocar a justificante. Defende a doutrina majoritária que para que se configure o uso regular do direito do médico de realizar tratamentos e cirurgias é necessário o consentimento do paciente. Todavia, caso não seja possível a obtenção da anuência em razão de situação emergencial, certo é que o profissional ainda poderá estar protegido, agora pelo instituto do estado de necessidade.
CESPE/TJ-DF/Juiz - Durante uma cirurgia eletiva em que a paciente, Laura, estava sob anestesia geral, José, médico-cirurgião, constatou uma malformação que, possivelmente, não acarretaria sérios problemas à saúde da paciente e, embora sem ter solicitado autorização dos familiares de Laura, submeteu-a a um segundo procedimento cirúrgico. Nessa situação, José agiu no exercício regular de direito. ERRADO
Por fim, assim como se advertiu quanto ao estrito cumprimento de dever legal, é de se lembrar que os seguidores da tipicidade conglobante entendem o exercício regular de direito como causa de afastamento da tipicidade.
UESPI/PC-PI - Segundo a teoria da tipicidade conglobante proposta por Eugenio Raúl Zaffaroni, quando um médico, em virtude de intervenção cirúrgica cardíaca por absoluta necessidade corta com bisturi a região torácica do paciente, é CORRETO afirmar que não responde por nenhum crime, carecendo o fato de tipicidade, já que não podem ser consideradas típicas aquelas condutas toleradas ou mesmo incentivadas pelo ordenamento jurídico. CORRETO
CESPE/MPE-RO/Promotor de Justiça - Segundo a teoria do funcionalismo moderado, caso um lutador de boxe mate o adversário no ringue, o fato deverá ser considerado atípico, uma vez que o agente somente comete fato materialmente típico se criar riscos proibidos pelo direito; tal posicionamento contraria a doutrina tradicional, que caracteriza o fato como exercício regular de direito. CORRETO
Diante disso terminamos mais uma lição. Na próxima semana daremos sequência com a ilicitude, quando trabalharemos o consentimento da vítima e as consequências do excesso doloso e culposo no uso das excludentes.
Forte abraço e bons estudos!
Marcelo Pertille é Especialista em Direito Processual Penal e Direito Público pela Universidade do Vale do Itajaí, Advogado e Professor de Direito Penal de cursos de graduação em Direito e da Escola do Ministério Público de Santa Catarina.
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