Teoria dos direitos fundamentais sob a óptica de Luigi Ferrajoli

Por Bruna Fernanda Bronzatti - 02/05/2015

A Teoria dos Direitos Fundamentais de Luigi Ferrajoli apresenta quatro possíveis aproximações disciplinares, da definição teórica de direitos fundamentais. Mas sobre o que estamos discorrendo quando falamos em direitos fundamentais? O primeiro ponto de vista que o autor expressa é aquele sob o alicerce de justiça, então, a indagação seria, quais os direitos que devem ser estabelecidos como fundamentais? Sendo fundamentais de acordo com esse critério, aqueles direitos que garantem aquilo que é necessário para o cumprimento de valores ou princípios de justiça.

Já o segundo ponto de vista é o de validade segundo o direito positivo, nesse se faz a indagação: quais direitos são estipulados como fundamentais por determinado ordenamento? Ao responder essa pergunta, está se referindo àqueles direitos que são considerados como fundamentais em um ordenamento, assim, o fundamento dos direitos fundamentais designa a fonte ou fundamento jurídicos.

Logo, a terceira resposta é aquela do ponto da efetividade “quais direitos, por quais razões, através de quais processos e com qual grau de efetividade se afirmam e são de fato garantidos como fundamentais em um determinado espaço e em dado tempo?”. Esta é uma resposta empírica, porém a sua resposta empírica não tem sua constituição em normas, mas quanto ao fato que acontece ou aconteceu e possui relação com a concreta tutela ou violação dos direitos estabelecidos em determinado ordenamento. Desse modo, observa-se diversos posicionamentos quanto a essas respostas, sejam elas do ponto de vista axiológico externo da filosofia política, internamente pela ciência jurídica, ainda o ponto de vista histórico, e da sociologia, sendo visível que em nenhum momento desses três pontos de vista é expresso o que são os direitos fundamentais.

O quarto do ponto de vista da teoria do direito é aquele que firma seu entendimento sobre o que são os direitos fundamentais, para Ferrajoli a definição que é mais dotada de capacidade empírica e explicativa é que “todos aqueles direitos que são atribuídos universalmente a todos enquanto pessoas, enquanto cidadãos ou enquanto capazes de agir”, essa é definição, que tem caráter formal, pois não afirma quais são os direitos fundamentais, mas o que são. Para que um direito seja garantido como fundamental, deve ser subtraído da disponibilidade de política e de mercado, formulado por uma regra geral, de modo a seja proporcionado igualmente a todos.

Os direitos fundamentais são universalmente atribuídos em igual medida a todos, mas qual direitos devem ser garantidos como fundamentais? Para Ferrajoli podem ser elencados no mínimo quatro critérios, que ao longo da evolução histórica do constitucionalismo foram confirmados. O primeiro critério é o da dignidade da pessoa, o que garante a dignidade humana são aqueles direitos que asseguram o respeito, como a garantia de direitos de liberdade, que são aqueles direitos que afirmam, tutelam e valorizam as diferenças dos indivíduos, além dos direitos sociais que são aqueles que visam a sobrevivência, a redução das desigualdades nas condições de vida.

O segundo fundamento dos direitos fundamentais é a igualdade em direitos, isto exige a proteção das diferenças e a redução das desigualdades. Esse fundamento expressa não que tais direitos são divididos e desejados por todos, mas sim que é estipulada a não exclusão de nenhum indivíduo. Assim, apenas nesse modo, que se tem o sentido de universalismo. Já o terceiro critério como sugestão é de quais direitos teriam justificativa para serem fundamentais, o fundamento encontra-se no papel desses direitos como lei do mais fraco, em alternativa à lei do mais forte se tem o direito à vida, então, aquele que é mais forte fisicamente, além dos direitos à liberdade, imunidade, contra quem é mais forte na política. Em terceiro lugar pode-se citar os direitos sociais, que é contra a lei daquele que é mais forte social e economicamente.

Logo, se tem o quarto critério de fundação dos direitos fundamentais, que é o nexo entre direitos humanos e paz, assim, devem ser garantidos como direitos fundamentais aqueles que a garantia é condição necessária da paz, a ausência da tutela desses direitos causa a violência opressiva dos mais fortes sobre os mais fracos, eles ingressam na esfera do indisponível. Para Ferrajoli a definição teórica mais fundada de direitos fundamentais é que “às vezes se pretende uma definição teórica, ou pior, se contrabandeia como definição teórica uma tese ético-política sobre o que se imagina justo tutelar como direitos fundamentais”.

A teoria garantista busca maneiras de oferecer limites à atuação do poder punitivo no Estado de Direito, assim se tem como objetivos centrais do garantismo tutelar esses direitos fundamentais presentes em determinado ordenamento. Para o autor os direitos fundamentais representam os alicerces da existência do Estado de Direito, além de justificar propiciam a base substancial da democracia. Mas os direitos fundamentais são efetivamente garantidos em igual medida a todos, já que são normas que sua existência não comporta sozinha a existência das suas garantias?

Leia mais sobre o assunto em: http://www.garantismobrasil.com/

Bruna Fernanda Bronzatti é acadêmica do Curso de Direito da UNIJUÍ/RS e bolsista de Iniciação Científica PIBIC/CNPq no projeto de pesquisa "Direito e Economia às Vestes do Constitucionalismo Garantista", coordenado pelo Prof. Dr. Alfredo Copetti Neto.