Súmula 231 do STJ revisitada: enunciado que se tornou um dogma

Por Antonio José F. de S. Pêcego - 15/10/2015

Considerações iniciais

Há tempos essa questão da incidência da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça nos assombra, embora outrora o senso comum jurídico tivesse nos dominado e não refletia adequadamente sobre a sua causa e seus efeitos, estes entendidos como aqueles contrários ao que dispõe expressamente a legislação penal, contudo depois de Cezar Roberto Bitencourt[1] ter abordado bem a questão em sua obra e em ensaio neste boletim[2], passamos a sentir a necessidade de revisitar a questão por lidar diariamente, na prática, com a sua aplicação em sentenças criminais.

A aplicação da pena - questão que sempre teve atenção especial da doutrina e da jurisprudência por estar umbilicalmente ligada ao direito à liberdade - com a Reforma da Parte Geral do Código Penal (Lei n. 7.209/1984) passou a adotar o critério trifásico de Nelson Hungria na fixação da pena (CP; art. 68), sendo que tanto a Constituição da República de 1967, com a emenda constitucional de 1969[3], e a atual Constituição de 1988[4] já preconizavam que à lei caberia individualizar a pena.

Como centro das discussões sempre esteve a aplicação judicial da pena aquém do mínimo legal quando das atenuantes e não das causas de diminuição da pena, sendo que o Superior Tribunal de Justiça em 22/09/1999 por meio de sua Terceira Seção, com base em seis julgados proferidos pelas 5ª e 6ª Turmas no período de 1991 a 1997, enunciou a Súmula n. 231 (“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”).[5]

Entretanto, passados quase 16 anos da edição do enunciado contido na Súmula n. 231 do STJ, frente ao postulado constitucional da individualização da pena que visa garantir o direito à liberdade e limitar o poder de punir na aplicação da pena, necessário se faz repensar sobre o senso jurídico comum que fomenta a manutenção cega de sua aplicação, como se fosse um dogma.

Para exercermos um senso jurídico crítico que justifique a sua revisitação, como em outras súmulas já ocorreram ao longo do tempo, necessário se faz o que de fato se faz necessário em face das implicações que a aplicação desta súmula ocasiona, sob pena de se continuar negando vigência ao que preceitua o art. 65 do CP com base no fundamento de que se deve desenvolver uma exegese teleológica e não literal do referido dispositivo, como sustentou o Min. Felix Fischer (Relator) em seu voto proferido no RE 146.056-RS (97.60498-5), um dos julgados que foi levado em consideração pela 3ª Seção para o enunciado na Súmula n. 231.

Fundamento principal que deu origem à referida súmula

Compulsando os referidos julgados que deram origem ao citado enunciado, verificamos que a preocupação dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça centrava na possibilidade da pena na segunda fase de sua aplicação ficar aquém do mínimo legal, dentre os quais, cito o Min. Luiz Vicente Cernicchiaro[6], para quem, corretamente, não há dúvida que causa especial de diminuição da pena não se confunde com atenuante, para quem “a primeira reduz a pena in abstrato. A última não tem esse efeito”.

Em outro acórdão, agora como Vogal, o Min. Vicente Cernicchiaro[7] ao iniciar seu voto expressa com precisão o seu posicionamento que é acolhido pelos seus pares:

“Sr. Presidente, a Constituição consagra o princípio da individualização da pena, que se desenvolve em três etapas: cominação, feita pelo legislador; aplicação, promovida pelo Juiz, dentre os limites da cominação; e, por fim, a execução, isto e, o cumprimento, regulada pela Lei n. 7.210/1984.

O princípio da individualização e garantia para o réu e limite para o poder de punir. A tripartição visa a disciplinar a pena, a mais severa das sanções jurídicas.

Em face dessas considerações, data venia, não é possível, em se aplicando uma atenuante, ultrapassar-se, para menos, os limites da cominação. Três são as circunstâncias que podem repercutir na pena: a qualificadora, a causa especial de aumento ou diminuição de pena; a agravante e a atenuante. Em se tratando de atenuante, o quantum da oscilação e relativa à pena base, trabalho exclusivamente do magistrado, jungido, porem aos limites da cominação legal. Não pode ultrapassar para mais ou beneficiar para menos.”

Entendemos a preocupação expressada, uma vez que enquanto o legislador impõe limites expressos ao magistrado na aplicação da pena quando das majorantes e minorantes, o mesmo não acontece quando das circunstâncias legais (atenuantes e agravantes) que deixa ao prudente arbítrio judicial o quantum a ser aplicado. Enquanto dificilmente o máximo a ser agravado, levando-se em consideração o percentual de 2/3 como máximo, na esteira das majorantes, terá o condão de ir além da pena máxima em abstrato, o mesmo não se pode dizer com relação às atenuantes nesta fase intermediária da fixação da pena, podendo-se se chegar até mesmo a penas negativas ao final fixadas.

Entretanto, revisitando a questão, necessário se faz uma análise ampla, geral e irrestrita na busca de uma melhor solução dessa problemática que, quer queiramos ou não, para nós afronta o postulado da individualização da pena, até porque até chegarmos a uma pena definitiva todas as antecedentes são intermediárias, como também pode ser aquela que é fixada quando das minorantes e majorantes, mas ainda há que se aplicar eventualmente a devida em decorrência da existência de concurso de crimes.

Princípio da individualização da pena e as circunstâncias legais

Princípio constitucional penal que integra os direitos e garantias fundamentais é de tal relevância que reclama uma rápida consideração pelas suas implicações diretas na esfera judicial que se distingue das demais.

No âmbito legislativo o legislador infraconstitucional faz observância a esse princípio quando estipula a sanção mínima e máxima devida a cada tipo penal, ou seja, em virtude do bem jurídico tutelado criminalmente e sua maior ou menor relevância social, individualiza a pena que deve ser considerada pelo judiciário quando de sua aplicação porque deve respeitar os limites com proporcionalidade e razoabilidade diante do caso concreto em que o direito a liberdade está em jogo.

Portanto é o legislador que fixa o mínimo e o máximo legal da pena em abstrato de certa norma penal, mas é o juiz que fixa a pena em concreto ao individualizá-la.

Com efeito, como não cabe àquele extrapolar as suas funções e adentrar pelo campo da individualização judicial, como fez quando impôs a este fixar o regime de cumprimento da pena em fechado, integralmente ou não, como única opção para os crimes hediondos, não pode o juiz desrespeitar a individualização da pena fixada pelo legislador, deixando de se ater à pena mínima e máxima cominada na norma diante do caso concreto.

“É corolário do princípio da culpabilidade o direito do indivíduo a que o Estado se pronuncie a respeito da pena a que ele faz jus. Sabidamente, o princípio de culpabilidade representa a dimensão de democracia do Estado social e democrático de Direito, assim, em qualquer Estado digno de ser chamado de democrático a pena que corresponde ao autor de um delito deve ser individualizada, ou seja, deve ser fixada segundo características objetivas e subjetivas que permitam oferecer uma resposta pessoal como consequência da prática delitiva. Isso porque um Estado democrático é o que respeita as individualidades das pessoas e o que lhes reconhece os direitos fundamentais a partir da individualidade como ser humano.”[8]

Ora, esse desrespeito judicial só se dará quando ao fixar a pena-base do art. 59 do CP (circunstâncias judiciais) não atentar para os limites legais impostos pelo legislador à sanção penal pertinente. Em não agindo assim, estará o Magistrado apenas exercendo a sua obrigação judicial de aplicar à pena, individualizando-a no caso concreto nas fases seguintes em que considera a presença ou não das circunstâncias legais, minorantes, majorantes e se há concurso de crimes.

A pena-base pode se tornar definitiva quando não há elementos para se adentrar nas fases seguintes, ou mesmo na chamada fase intermediária quando não há minorantes, agravantes ou concurso de crimes a se considerar, ou seja, ela pode ser definitiva em qualquer fase da sua aplicação, desde que não haja o que considerar para avançar no critério trifásico de aplicação da pena, o que equivale dizer que aquela que num primeiro momento é provisória ou intermediária, no momento seguinte já pode se tornar definitiva.

Nessa linha, seria equivocado igualmente ao argumento que refuta a pena aquém do mínimo legal quando das circunstâncias atenuantes, aquele que autoriza levá-la abaixo do mínimo legal quando da presença de uma causa de diminuição da pena em havendo ainda uma fase final a ser considerada em virtude de existir concurso de crimes ainda a ser aplicado, o que equivale dizer que o argumento da vedação contida na Súmula n. 231 do STJ não se sustenta.

Entretanto há entendimentos contemporâneos em sentido contrário, na linha da doutrina penal clássica de Heleno Claudio Fragoso e outros, de que

“as atenuantes genéricas, ainda que existam muitas delas no caso concreto, serão ineficazes quando a pena-base (1ª fase) for fixada no mínimo legal. Como não integram a estrutura do tipo penal, e não tiveram o percentual de redução previsto expressamente pelo legislador, a aplicação da pena fora dos parâmetros legais representaria intromissão indevida do Poder Judiciário na função legiferante.”[9]

Paulo Busato[10]enfrenta com fortes argumentos contrários àqueles que são favoráveis a não aplicação da Súmula 231, como Juarez Cirino dos Santos e Gilberto Ferreira que cita, demonstrando que a preocupação generalizada é de que os limites mínimos e máximos não sejam extrapolados, afinal “embora as circunstâncias obriguem o juiz a alterar a pena, não há quantum previamente delimitado. Assim, caso outra fosse a interpretação, restaria a fixação da pena colocada completamente à mercê do juiz para uma redução até uma pena nula ou um aumento até uma pena ilimitada.

Correta a preocupação, mas os argumentos não se sustentam porque se lastreiam em uma presunção do que uma atuação judicial possa acarretar e não no fato que a norma penal em apreço tem em verdade uma natureza cogente. Se a norma obriga o juiz a alterar a pena que já foi fixada anteriormente respeitando-se a individualização dada pelo legislador, não lhe cabe atuar contra legem e se arvorar em legislador positivo com base numa hermenêutica jurídica destoante da individualidade a ser considerada quando da aplicação da pena, até porque para esses casos há o recurso processual devido como remédio e, em se assim agindo, se estará atendendo em toda a sua amplitude o respeito à individualização da pena no âmbito legislativo e judicial.

Tanto as atenuantes (CP; art. 65) como as agravantes (CP; art. 61) se aplicam na segunda fase da aplicação da pena após ter sido fixada a pena-base nos termos do art. 59 do CP, portanto, de plano podemos observar que ao se fixar esta o Juiz iniciou a individualização da pena no caso concreto, respeitando a pena em abstrato dentro do mínimo e máximo legal, ou seja, respeitando aquela feita anteriormente pelo legislador.

Pode ser fixada no mínimo legal, mas passa a ser considerada, automaticamente, como aquela fixada judicialmente; vale dizer, não há mais que se falar na fase seguinte da aplicação da pena que a incidência de eventual atenuante vai levar a pena aquém do mínimo legal, mas sim do mínimo judicialmente aplicado porque ao fixar a pena-base o Juiz já respeitou, obrigatoriamente, a sanção penal individualizada pelo legislador.

Não querer que a pena possa ficar aquém do mínimo fixado judicialmente quando da aplicação de uma atenuante é negar vigência à norma penal, ao que dispõe o art. 65 do Código Penal, é tolher a individualização no caso concreto por parte do judiciário sob o foco equivocado de que se estaria inviabilizando ou maculando a individualização da pena por parte do legislador.

Como bem observado por Cezar Roberto Bitencourt[11] que compartilha do entendimento de Carlos Canibal que o art. 65 do Código Penal é uma norma cogente porque sempre atenuam a pena quando presentes:

“A previsão legal, definitivamente, não deixa qualquer dúvida sobre sua obrigatoriedade, e eventual interpretação diversa viola não apenas o princípio da individualização da pena (tanto no plano legislativo quanto judicial) como também o princípio da legalidade estrita.”

Destarte, para nós não é uma interpretação teleológica ou literal que se deve fazer sobre a aplicação ou não das atenuantes, mas sim sistemática se partindo da Constituição da República de 1988 para se chegar ao dispositivo penal em comento, sob pena de eventualmente se tornar uma falácias e considerar a menoridade penal em benefício do acusado (a) (s) e, dentre outras, a confissão judicial do réu quando do interrogatório judicial, este na atualidade, na essência, ato de defesa, mas que pode ser usada como prova quando em harmonia com o contexto probatório acusatório.

Se as atenuantes se fazem presentes e não atenuam sempre, nos termos da norma cogente do art. 65 do CP, a pena-base que foi fixada judicialmente no mínimo na fase anterior da aplicação da pena, não se estará materializando o princípio constitucional da individualização da pena, direito fundamental de todo réu e sua garantia fundamental de que a pena será aplicada judicialmente nos exatos termos da lei.

Em que pese o Supremo Tribunal Federal[12]ter à unanimidade (nove votos) em plenário, por meio do Recurso Extraordinário 597.270, pacificado jurisprudência de que a pena não pode ficar aquém do mínimo legal quando da aplicação de atenuantes, ratificando por via oblíqua o enunciado da Súmula n. 231 do STJ, nada obsta que essa questão seja revisitada.

O Relator Min. César Peluso sustentou que desde a década de 70 o Supremo tinha jurisprudência consolidada nesse sentido, mas certamente estava com base na redação antiga do art. 48 do CP anterior à Lei n. 7209/1984 que reformou a parte geral do código penal que assim dispunha em seu parágrafo único:

“Art. 48. São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

...

Atenuação especial da pena

Parágrafo único. Se o agente quis participar de crime menos grave, a pena é diminuída de um terço até metade, não podendo, porém, ser inferior ao mínimo da cominada ao crime cometido.” (grifo nosso)

Entretanto é fato que essa disposição legal não mais se aplica, assim como que a sociedade evolui e o direito penal deve acompanhar essa evolução, principalmente a partir de 05 de outubro de 1988 em que passamos a viver em um Estado Democrático de Direito pautado pela inviolabilidade dos direitos e garantias fundamentais, que tem como princípio fundamental a dignidade da pessoa humana.

Considerações finais

O fato de estar consolidado no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal que a aplicação da atenuante, quando da fixação da pena, não pode levar esta aquém do mínimo legal, não obsta que academicamente a questão continue a ser debatida e, se for o caso, criticada de forma a fomentar uma revisitação mais atual; afinal, o que dá base à jurisprudência é os julgados repetidos no mesmo sentido, estes que apreciam o caso concreto para dizer o direito, mas antes, aquele que decide, necessariamente tem que ter assimilado o que é doutrinado nos diversos ramos do direito visando fazer a melhor adequação da teoria à prática.

Novos ares sopram pós 1988 na seara penal e processual penal que fazem esses direitos se tornarem democráticos e garantistas nos termos do preconizado na Constituição da República, principalmente quando se tem conhecimento real da condição humana daquele que é submetido ao sistema prisional que não ressocializa, mas sim só o estigmatiza cruelmente tornando-o um eterno invisível excluído do convívio social por pertencer a uma minoria.

As atenuantes, assim como as agravantes, minorantes e majorantes existem para serem aplicadas quando da individualização judicial da pena, não se podendo obstar a sua concretização com base em interpretação desenvolvida no passado como se fosse um dogma quando não se harmoniza mais com os tempos atuais, reclamando uma revisitação o enunciado da Súmula n. 231 do STJ, em virtude das novas diretrizes democráticas e garantistas.

Notas e Referências:

* Artigo publicado como capítulo do livro Ciências Criminais: Estudos em homenagem ao professor Guilherme José Ferreira da Silva. Belo Horizonte: D'Plácido, 2015, p. 19-28.

[1] Tratado de Direito Penal: parte geral, 20. ed., rev. ampl. e atual., São Paulo: Saraiva, 2014, p. 784-787.

[2] Limites da pena-base e a equivocada Súmula (231) do STJ. Boletim nº 262 do IBCCRIM – Setembro/2014.

[3] Art. 153, §13º, 2ª parte.

[4] Art. 5º, XLVI.

[5] DJ de 15/10/1999, p. 76.

[6] STJ-RE 32,344-PR. Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, v.u., j. 06/04/1993.

[7] STJ-RE 15.691-PR. Rel. Desig. Min. Vicente Cernicchiaro, por maioria, j. 01/12/1992.

[8] BUSATO, Paulo César. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Atlas, 2013, p. 870.

[9] MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: parte geral (arts. 1º a 120). 6.ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012, p. 641, v. 1.

[10] Op. cit., p. 888.

[1 1 ] Op. cit., 2014, p. 785.

[12] IBCCRIM. Notícias: Impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal. Disponível em: <http://www.ibccrim.org.br/noticia/13277-Impossibilidade-de-fixao-da-pena-abaixo-do-mnimo-legal>. Acesso em: 25 abr. 2015.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, 20. ed., rev. ampl. e atual., São Paulo: Saraiva, 2014. ______.Limites da pena-base e a equivocada Súmula (231) do STJ. Boletim nº 262 do IBCCRIM – Setembro/2014. BUSATO, Paulo César. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Atlas, 2013. MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: parte geral (arts. 1º a 120). 6.ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012. IBCCRIM. Notícias: Impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal. Disponível em: <http://www.ibccrim.org.br/noticia/13277-Impossibilidade-de-fixao-da-pena-abaixo-do-mnimo-legal>. Acesso em: 25 abr. 2015. PERELMAN, Chaïn; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da Argumentação: a nova retórica. GALVÃO, Maria Ermantina de Almeida Prado (Trad.). São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014.

Antonio José F. de S. Pêcego é Mestre em Direito pela UNAERP. Especialista em Ciências Penais pela UNIDERP/REDE LFG. Especialista em Direito Público pela PUCMG. Graduando em Filosofia pela UFU. Professor da Graduação e Pós-Graduação em Direito. Diretor de Comunicação do ICP (2014/2016). Pesquisador junto ao Grupo Modernas Tendências do Sistema Criminal do Prof. Dr. Paulo Cesar Busato (FAE/CNPq). Juiz de Direito de Entrância Especial do TJMG. Email: antoniopecego@hotmail.com