Súmula 171 - STJ: Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso (- proibido -) 2 a substituição da prisão por multa.
Ementa:
HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS PRÓPRIO. ALEGADA ATIPICIDADE FORMAL DA CONDUTA. INOCORRÊNCIA. ABRANGÊNCIA DA INTERPRETAÇÃO DOS TERMOS "DESCONTADO E COBRADO". AUSÊNCIA DE CLANDESTINIDADE. DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA. PENA SUBSTITUTIVA. SÚMULA 171. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. 1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n.º 399.109/SC, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, pacificou a jurisprudência desta Corte no sentido de que o delito de apropriação indébita tributária aperfeiçoa-se tanto nos casos de recolhimento em operação própria quanto nas hipóteses de responsabilidade tributária por substituição.
- Considerando a máxima hermenêutica verba cum effectu sunt accipienda, a adoção, pela norma incriminadora, de dois vocábulos distintos na discriminação da figura típica - "descontado ou cobrado" - evidencia que o referido dispositivo legal abarca duas condutas típicas diversas, submetidas ao mesmo parâmetro de repressão por idêntico preceito secundário. Precedentes. 3. Nos tributos indiretos, embora o pagamento da exação seja efetuado diretamente pelo contribuinte de direito, o ônus econômico repercute em relação ao consumidor final, de quem o sujeito passivo tributário "cobra" o montante equivalente ao tributo retido quando do aperfeiçoamento da relação comercial. Assim, na conduta típica descrita pelo vocábulo "cobrado", consuma-se o crime quando o autor deixa de repassar o valor "cobrado" do consumidor, apropriando-se ilicitamente de numerário que deveria ser remetido ao Fisco, portanto, hipótese de supressão de tributo em operação própria, situação idêntica ao caso vertente, no qual houve supressão de ICMS próprio.
- O vocábulo "descontado", por sua vez, exprime as hipóteses de supressão da exação retida por contribuinte de fato no âmbito da responsabilidade tributária por substituição.
- A ausência de omissão ou fraude é desinfluente na configuração da tipicidade do delito, porquanto a clandestinidade não é elementar do crime em comento. Precedentes.
- Em se tratando de tipo penal constante de lei especial, no qual se comina cumulativamente pena privativa de liberdade e multa, é inviável a substituição daquela por outra de multa, consoante inteligência constante do enunciado sumular n.º 171 deste Superior Tribunal de Justiça.
- Deve-se tornar sem efeitos a decisão que concedeu o pedido liminar, visto que não se trata de cumprimento provisório de pena restritiva de direitos, mas de execução definitiva da pena, consoante as judiciosas informações prestadas pelo juízo singular.
- Ordem de habeas corpus denegada, tornando sem efeito a liminar deferida.
Fonte: STJ
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