Por Tiago de Lima Santos Reid - 09/10/2015

1. Introdução

Com a evolução dos meios de comunicação, tem-se presenciado uma aproximação cada vez maior das pessoas ao conhecimento. Entretanto, em um movimento contrário, tem saltado aos olhos uma inacreditável mediocridade dos estudantes que, mesmo podendo adquirir um conhecimento profundo, a cada dia buscam sinopses, textos prontos e decorados.

Se esta é uma infeliz tendência da atual educação, não poderia ser diferente no estudo do direito. Não é raro encontrar manuais voltados (quase exclusivamente) ao direito estabelecido, tratando de assuntos sem enfrentar a dogmática. Consequentemente, cresce assustadoramente o número de “técnicos” preparados para operar o dia-a-dia do direito penal, mas ignorantes do substrato dogmático que anima cada instituto.

Em matéria criminal, um dos maiores exemplos da denunciada contumácia é o finalismo, explicado de forma insuficiente e superficial quando resumido a uma desconectada doutrina da ação final.

Essa ignorância fica mais evidente no conteúdo material da culpabilidade: qualquer estudante (fruto desse aprendizado) é capaz de afirmar, com certa segurança, que a culpabilidade finalista (por vezes, a única que se conhece) é composta pela imputabilidade, potencial consciência da ilicitude do fato e pela exigibilidade de conduta diversa. Porém, não se sabe porque esses elementos estão alinhados nessa estrutura.

Aliás, sobre o conteúdo material da culpabilidade, não é necessário grande esforço para notar que inúmeros doutrinadores finalistas inverteram por completo o conceito elaborado por Welzel, substituindo a pluralidade de “capas internas” e a correspondente guerra de impulsos por uma doutrina de “expectativas sociais”, estranha à premissa ontológica de Welzel.

Em meio a esse conturbado cenário, o presente trabalho representa verdadeiro manifesto contra a mediocridade que cerca o estudo do direito penal e, particularmente, do finalismo.

Naturalmente, não será possível exaurir os temas eventualmente abordados. Assim, se este artigo possui alguma importância, está em servir como iniciação do conhecimento dogmático profundo, sem, para tanto, abandonar a linguagem simples, buscando esclarecer os principais contornos do complexo sistema finalista[1].

2. Momento histórico e fundamentação:

Os movimentos metodológicos de compreensão analítica do crime não são produtos do acaso ou de mero gosto por sistemas, mas, na verdade, estão intimamente conectados à organização do modelo social e estatal em que foram idealizados. Mantendo-se nessa tendência, quando idealizado, o sistema finalista proposto por Welzel não surgiu por força do acaso, senão representou diametral oposição ao chamado sistema neoclássico do delito, que imperou durante o início do século XX.

Considerando, então, que o finalismo ascendeu na dogmática elegendo como principal adversário o sistema neoclássico ou neokantista do delito, faz-se necessário tecer, ainda que brevemente, alguns comentários sobre tal sistema de organização analítica do crime.

Fundamentalmente, o sistema neoclássico ascendeu na Alemanha propondo afastar do direito a aplicação de conceitos avalorados, provenientes das ciências naturais, posição aclamada no período clássico[2]. Anunciou-se, assim, que o direito penal, por não pertencer ao grupo das ciências exatas, não poderia valer-se dos mesmos métodos lá utilizados (experimentação e observação) para aplicar seus conceitos, mas deveria reconhecer que todo conhecimento estaria subordinado a um juízo de valor colocado à sua disposição:

“Destacam-se duas orientações: uma histórica, encabeçada por Dilthey, e outra filosófica, o neokantismo: ambas queriam ampliar o estreito conceito positivista de ciência, de modo que nele coubessem não só os fatos perceptíveis pelos sentidos e sua observação, como também os fenômenos espirituais e a compreensão de sua essência específica”[3].

Com essas ideias, os valores metajurídicos, até então rejeitados pela doutrina clássica, voltaram à dogmática penal por força da ciência da cultura[4], proveniente da filosofia de valores da Escola do Sudoeste Alemão[5] e da Escola de Marburgo[6] que, em última análise, buscaram compreender os fenômenos ao invés de descrevê-los.

Logo, a filosofia neokantista, de fato, colaborou com significativas modificações na teoria do crime, reajustada normativamente para contornar entraves existentes na doutrina naturalista clássica[7].

O primeiro reflexo da doutrina neokantista residiu em uma profícua revisão daquele conceito puramente mecanicista de ação[8]. A ação deixou de ser racionalizada em um cego processo causal para assumir significado normativo[9], passando a ser encarada como comportamento humano voluntário[10]. Essa condição normativa refutou a - limitada - visão clássica de que o delito de omissão não pode originar responsabilidade, porquanto, nesse cenário, passou a basear-se no dever jurídico de agir, ainda que desprovida de qualquer liame físico entre a omissão e o resultado[11].

Seguindo a anunciada tendência normativa, a tipicidade perdeu a natureza eminentemente descritiva, passando a agregar elementos normativos e subjetivos[12]. Afinal, como o conhecimento jurídico teria autonomia em relação às ciências empíricas, não haveria necessidade de distribuir os elementos consoante critérios externos e internos (tendência clássica), senão analisar sua finalidade para o sistema normativo.

Por essa trilha, não tardou a revisão do clássico conceito material de tipicidade que, assim, deixou de ser a “descrição de uma modificação no mundo exterior, para tornar-se descrição de uma ação socialmente lesiva”[13], conduzindo alguns autores a doutrina que ficou conhecida a teoria dos elementos negativos do tipo[14].

Nada obstante, um dos seus maiores méritos diz respeito ao desenvolvimento de elementos normativos na culpabilidade, fundamentando juridicamente as hipóteses de exculpação como, por exemplo, a coação moral irresistível e a obediência hierárquica[15].

Notando seus inegáveis méritos, não se pode duvidar que a teoria neoclássica estabeleceu um novo marco na estrutura analítica do crime ao afastar a visão naturalista de elementos internos e externos do crime[16]. Contudo, o neokantismo padeceu de gravíssimos problemas: Como caberia ao direito valorar seu objeto de regulação, a teoria neoclássica permitiu um rompimento entre a realidade fática e a realidade do direito (chamado de dualismo metodológico), permitindo exagerada liberdade na criação dos conceitos jurídicos, culminando em uma nefasta vertente do direito penal do autor e no totalitarismo[17].

O neokantismo, então:

“Pagou um preço alto para livrar-se da falácia naturalista, que foi isolar-se da realidade num normativismo extremo. O neokantiano parte do pressuposto que o mundo da realidade e o mundo dos valores formam compartimentos incomunicáveis, não havendo a menor relação entre eles (dualismo metodológico: logo, acaba-se esquecendo que o direito está em constantes relações com a realidade, e que a realidade também influi sobre o direito, mais: que direito e realidade se interpenetram e confundem. Os objetos de regulamentação possuem certas estruturas interiores a que o direito, sem dúvida, deve procurar respeitar; e muitos dados fornecidos pela observação empírica devem conseguir introduzir-se em algum lugar na sistemática do delito”[18].

Destarte, ainda que não tenha sido pensado para esse propósito, o dualismo metodológico encontrou na filosofia nazista[19] terreno fecundo para disseminação de suas ideias[20]. Não se pretende sustentar, com isso, que o Nacional Socialismo tenha sido o motivo da afirmação do modelo neoclássico do delito[21], tampouco que tal conceito desapareceu do cenário criminal concomitantemente à derrocada nazista. Todavia, parece inegável que, justamente nesse período[22], sob o manto do dualismo metodológico, o direito era “toda a disposição eficaz cujo cumprimento podia ser imposto ou exigido. Era toda disposição legal emanada da autoridade competente”[23]. E com esse aparato jurídico[24], comprometido com o positivismo, o nazismo teve em suas mãos um indesejado excesso de liberdade na criação dos conceitos jurídicos, que culminou na legalização de inúmeras barbáries retratadas pela história[25].

Foi diante dessa constatação que, de forma praticamente inevitável, ascendeu no cenário mundial o clamor pelo retorno de alguns postulados jusnaturalistas[26]. Afinal, se não houvesse nenhuma outra fonte acima do direito legislado, não haveria problema na conduta dos juízes da era nazistas, vez que tão somente aplicaram a legislação[27].

Produziu-se, então, uma rejeição aos postulados exclusivamente positivistas, florescendo na doutrina mundial uma “nova” visão acerca do jusnaturalismo. Diz-se nova vertente porque, classicamente, o jusnaturalismo que prevaleceu na antiguidade apregoava que a lei natural corresponderia a uma ordem previamente criada por Deus, cumprindo, então, ao ordenamento jurídico apenas declará-la. Por sua vez, na moderna concepção surgida após a Segunda Guerra, o jusnaturalismo corresponderia a uma ordem subjetiva, através do qual eram identificados “determinados direitos naturais, atribuídos aos indivíduos, que não podem ser violados pelas autoridades públicas, tendo sido ressalvados no pacto social”[28].

Haveria, então, acima do direito legislado, um direito supra positivo, cujas bases serviriam como parâmetro de controle da legislação, ou seja, “um fundamento normativo supra positivo capaz de negar a validade ao ilícito manifestado sob a forma de leis positivas”[29]:

Com efeito, ponderadas as críticas ao positivismo e aos sistemas de cunho naturalista[30], verificou-se a necessidade investigar como o direito deveria interagir com a realidade social objeto de regulação, sobretudo diante da nefasta experiência dos critérios puramente valorativos. Dessa forma, no período pós-guerra, em perfeita harmonia com as tendências acima anunciadas, o finalismo entrou no cenário com uma poderosa argumentação, pretendendo, em última análise, “universalizar” o direito penal[31], elevando “as ciências penais ao nível da filosofia e antropologia contemporâneas e ao mesmo tempo perenizar essa posição”[32]. Foi assim que Hans Welzel, expoente destacado do sistema finalista, procurou reconstruir as principais categorias penais a partir da ontologia[33] do “ser” e da fenomenologia[34].

Para o finalismo, a ontologia do “ser” (ou seja, a natureza das coisas) seria capaz de revelar uma ordem que não poderia ser ignorada ou manipulada pela legislação, sob pena de viciar toda a estrutura jurídica apoiada sobre o conceito manipulado[35].

Logo, em franca oposição ao dualismo metodológico, pretendendo conferir certa legitimidade ao direito penal, Welzel defendeu que seria necessário respeitar essas estruturas da realidade, chamadas de lógico-reais (sachlogisch Strukturen), sempre que o direito penal pretendesse agregar a ela uma consequência jurídica, pois o direito penal não poderia pautar-se exclusivamente na pura normatização, isto é, no “dever ser”, e abandonar a natureza subjacente às categorias jurídicas.

Nesses termos, o direito penal deveria “descer ao chão, estudar essa realidade, submetê-la a uma análise fenomenológica, e só após haver descoberto suas estruturas internas, passar para a etapa da valoração jurídica”[36]:

“De um lado tem-se o significativo mundo da vida social com todas as suas referências; e, de outro, a lei do “ser”, que vale eternamente e dispensa qualquer referibilidade às mudanças sociais”[37].

O finalismo projetou essa argumentação para as categorias da ação, da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade, “trazendo a firme convicção de que este saber se assentava sobre o ‘Ser’”[38]. Não se tratava, pois, de meras hipóteses ou conjecturas, mas de estruturas ontológicas, que conferiam ao sistema finalista certa feição e convergência com os ideais jusnaturalistas[39] que surgiram após a Segunda Grande Guerra:

“Os fundamentos do direito penal não deveriam ser objetos do achar ou do convencionar de cada um, e sim o resultado de cuidadosa observação científica. O legislador não tinha a prerrogativa de deliberar sobre o regramento justo, podia apenas acolhe-lo ou rejeitá-lo, encontrá-lo ou perde-lo[40]. Essa certeza metódica dos finalistas não se restringiu a questões fundamentais, que pelas suas generalidades não fossem vinculantes, mas estendeu-se por minúcias como a localização do dolo na estrutura do crime, as relações de autoria com a participação e com a omissão imprópria”[41].

Se de um lado o finalismo emergiu com um saber homogêneo sobre as premissas do sistema criminal, o causalismo, “adversário” a ser enfrentado, estava despreparado para enfrentar questões centrais levantadas por Welzel[42], porque era um sistema que não conseguia autojustificar-se[43].

Por sua consistência e poderosa argumentação, o finalismo firmou-se como matriz ideológica dominante[44], espalhando-se por toda Europa e América Latina[45], no período do pós-guerra. Logo, “a solidez dos argumentos como matriz ontológica e a consistente redistribuição sistemática dos elementos estruturais do crime fizeram com que as ideias de Welzel ganhassem maciça adesão doutrinária e legislativa”[46].

Sua importância ficou tão latente que, em determinado período, seus críticos só podiam seguir dois caminhos: Criticar o finalismo em seu modo de argumentar ou, então, edificar um modo de argumentação igualmente poderoso:

“Qualquer divergência acerca da ação, antijuridicidade, participação, dolo ou omissão não representava objeção séria, enquanto não fosse guarnecida com certezas jusnaturalistas ‘objetivas’. Portanto, uma teoria que apenas divergisse das teses finalistas perdia, pelo só fato de divergir, qualquer possibilidade de receber possibilidade de receber atenção acadêmica e legislativa, e de gerar efeitos práticos na jurisdição penal, porque seu modo de argumentar se afigurava demasiadamente frágil. Uma ciência do direito penal, um legislador ou um órgão jurisdicional que estivessem habituados a converter verdades objetivas, fundadas no Ser, em pensamentos e ações concretas, não se deixariam impressionar, no exercício de tal atividade, por uma crítica que contestasse o conteúdo intrínseco dessas verdades, sem oferecer um outro fundamento igualmente objetivo”[47].

3. O conceito ontológico de ação final[48]:

Segundo Welzel, a primeira ontológica cuja ordem o direito deveria respeitar seria o atuar finalista do ser humano[49]. Com apoio na psicologia do pensamento[50], para Welzel, o ser humano só agiria de acordo com um propósito. Querendo, então, atribuir a essa estrutura ontológica uma consequência jurídica, o legislador apenas poderia proibir ações dirigidas a um fim[51].

Em seu entendimento, a “ação não é uma mera soma de elementos objetivos e subjetivos, mas sim uma direção do curso causal regido pela vontade humana. O conteúdo da vontade pertence ao conceito da ação e este corresponde ao seu ser”[52]:

“A estrutura ontológica da ação é para ele anterior a qualquer valor ou regulamento; se ela for menosprezada, o resultado será necessariamente falso. Orientando-se nela, porém, o resultado será conduzido a esfera do verdadeiro, a qual pertence, sobretudo, o dolo no âmbito do tipo penal e suas consequências para a doutrina do erro”[53].

Didaticamente, o autor explicou que:

“Para esclarecer essa questão, remeto-me a diferença existente entre um assassinato, de um lado, e um raio mortal, de outro; em um assassinato, todos os atos estão dirigidos em razão de um fim prefixado: a compra de uma arma, o mirar, o apontar, puxar o gatilho; enquanto no raio o resultado morte é a resultante cega dos elementos causais existentes. Dado que a finalidade baseia-se na capacidade da vontade de prever, dentro de certos limites, as consequências de sua intervenção no curso causal e de dirigir, por conseguinte, este, conforme um plano, à consecução de um fim, a espinha dorsal da ação finalista é a vontade, consciente do fim, reitora do acontecer causal. Ela é o fator de direção que configura o suceder causal externo e o converte, portanto, em uma ação dirigida finalisticamente; sem ela, ficaria destruída a ação em sua estrutura e seria rebaixada a um processo causal cego. A vontade final, como fator que configura objetivamente o acontecer real, pertence, por isso, à ação”[54].

Destarte, o finalismo sustentou que toda conduta humana passaria por uma fase interna, composta da cogitação e da seleção dos meios necessários à sua realização, de sorte que exteriorização apenas revelaria os meios físicos selecionados para alcançar o alvo eleito internamente.

Tome-se como exemplo um homicídio. Antes de chegar ao resultado morte, o homicida necessariamente pensou em matar seu desafeto, ocasião em que determinou uma finalidade.

Após essa representação mental, foi preciso desenvolver um raciocínio acerca dos meios que deveriam ser empregados para viabilizar o ato de matar. Nesse cenário, o homicida valeu-se do conhecimento de causa e efeito: sabendo que uma faca promove lesões; que um projétil de arma de fogo disparado em determinada regiões vitais tem aptidão de matar, o homicida escolhe os meios físicos que deverão materializar sua finalidade (mentalmente eleita).

Com efeito, já se pode perceber que a causalidade, isto é, aquilo que ocorre no mundo fático (no exemplo proposto, dar um tiro ou desferir facadas), não é nada além do que a exteriorização da seleção dos meios para alcançar o resultado pretendido: Matar.

Assim, embora a conduta seja subjetiva, guiada por um processo de representação mental, seria possível verificar empiricamente a finalidade do agente de acordo com aspectos objetivos como, por exemplo, a escolha dos meios (tiros ou facadas) e a forma de execução da conduta (quantos tiros/facadas e o local destas).

Com esse aparato psicológico, Welzel desvendou a estreita relação existente entre a causalidade e o vínculo subjetivo, defendendo que estariam atrelados, de sorte que não seria possível separá-los como se fossem distintos.

Vale frisar, as conclusões sobre a ação não ficaram restritas ao posicionamento do dolo (na conduta ou na culpabilidade), mas Welzel também reestruturou a teoria analítica do delito a partir do seu conceito finalista da conduta: O dolo, compreendido como finalidade da ação típica, simples ato de realização da vontade, afastou-se da consciência da ilicitude (posição neoclássica), para integrar a estrutura do tipo penal. Consequentemente, o fato típico abandonou sua função descritiva, passando a ser revestido de uma estrutura complexa, agregando elementos objetivos, subjetivos e normativos.

4. A tipicidade e a ilicitude para o finalismo:

Além de redesenhar a estrutura analítica do crime, Welzel procurou deixar bem delimitado a relação existente entre cada prisma do crime. Assim, sem embargo da vinculação lógica entre cada categoria do conceito analítico de crime[55], Welzel procurou escrever com atenção sobre o papel desempenhado por cada categoria do conceito analítico de crime.

Inicialmente, afirmou que a tipicidade seria um elemento puramente conceitual, “a descrição concreta da norma proibida”[56], enquanto a ilicitude seria a contradição da realização de uma norma proibitiva com o ordenamento jurídico em seu conjunto[57].

Colocadas as diferenças entre a tipicidade e a ilicitude, Welzel conclui que “se o autor realizou, objetiva e subjetivamente, a conduta típica de uma norma proibitiva, atuou de modo contrário à norma. A tipicidade, e a consequente contradição com a norma, é um indício da sua antijuridicidade”[58], consagrando a doutrina que ficou conhecida como ilicitude indiciária ou ratio cognoscendi.

Sinteticamente, a doutrina da ratio cognoscendi apregoava que a tipicidade faria gerar uma espécie de presunção de ilicitude com o ordenamento jurídico, mas, vale frisar, este indício de contrariedade não encerraria a questão. A discussão sobre a (i) licitude do fato deveria ser analisada em momento posterior, na ilicitude, consagrada como segundo elemento do crime, porque “quando concorre alguma causa de justificação, a realização do tipo não é antijurídica. As causas de justificação não excluem, por conseguinte, a tipicidade e uma conduta, mas tão somente sua antijuridicidade”[59].

Nesses termos, a ilicitude somente deixaria de ser indiciária, aperfeiçoando-se como concreta ou, eventualmente, sendo definitivamente afastada, quando a conduta típica fosse confrontada perante o ordenamento jurídico, onde seria verificado se o agente atuou sob o manto de alguma causa de exclusão da ilicitude[60].

A partir dessa doutrina, Welzel defendeu categoricamente a autonomia da ilicitude como segundo prisma do conceito analítico do crime, criticando qualquer teoria que tentasse fundir essas figuras. Isso porque, conforme já ressaltado[61], doutrinadores neoclássicos defenderam a ideia de um tipo total, sustentando uma verdadeira fusão da tipicidade com a ilicitude, em uma doutrina que ficou conhecida como ratio essendi.

Em duras críticas[62], o finalismo rechaçou tal conclusão, condenando a (equivocada) premissa de que os tipos incriminadores e as hipóteses justificantes encontram-se em relação de regra (tipo incriminador) e exceção (causas permissivas implícitas). Com certa razão, Welzel afirmou que “nestas condições, a morte de um homem produzida em legítima defesa, teria a mesma significação que a morte de um mosquito. Ambos seriam atípicos” [63].

5. A culpabilidade finalista:

Com o transporte dos elementos anímicos para a conduta, a culpabilidade restou revestida de elementos puramente normativos, sendo, então, composta por inéditos conceitos de imputabilidade, potencial consciência da ilicitude do fato e de exigibilidade de conduta diversa.

Abandonando definitivamente sua estreita função de pressuposto psíquico que imperou no sistema causal-naturalista[64], a imputabilidade passou a ser composta de elementos volitivos e intelectivos, traduzida pela capacidade de “compreensão do injusto e de determinação desta vontade”[65].

A introdução da imputabilidade no conceito de culpabilidade ocorreu porque, (como se verá) sendo o pressuposto existencial do juízo de censura penal a autodeterminação conforme um sentido, a compreensão cognitiva e volitiva do injusto penal seria um pressuposto em que se apoiaria o famoso “poder atuar de outro modo”.

Por sua vez, destacada do dolo natural, a potencial consciência da ilicitude tornou-se um dos componentes centrais do juízo de censura na doutrina finalista. Tendo em vista seu caráter normativo, a potencial consciência da ilicitude considera a possibilidade de ter o agente conhecimento da lei a partir de aspectos objetivos como, por exemplo, costumes locais e o nível intelectual do autor[66]. A introdução desse elemento também reforçou o entendimento acerca do conteúdo material da culpabilidade, porque é necessário conhecer o injusto típico para “poder atuar de outro modo”[67] (como será verificado).

Nesses termos, em uma visão sistêmica, a imputabilidade e a potencial consciência da ilicitude do fato estariam alinhadas em um conceito formal da culpabilidade, com o propósito de apoiar o verdadeiro conteúdo material: O famoso “poder atuar de outro modo”.

Mantendo coerência com suas ideias acerca da ontologia, o tema mais importante na culpabilidade na doutrina finalista foi o estudo sobre os impulsos humanos e a regulação cerebral, extraídos da psicologia (valor ontológico).

Declaradamente baseado no livre arbítrio, o conteúdo material da culpabilidade para Welzel estaria baseado em uma análise retrospectiva da conduta, como forma de verificar se o autor de um fato típico e ilícito poderia ter atuado conforme o direito e não o fez. No entanto, vale frisar, longe daquele livre arbítrio clássico, onde o ser humano era moralmente responsável por sua conduta[68], o poder atuar de outro modo estaria baseado em três premissas: Uma antropológica, uma caracterológica e outra categorial.

Em um modo antropológico, Welzel procurou estabelecer as diferenças entre o homem e o animal como forma de afirmar a capacidade cognitiva do homem para tomar decisões. Sustentou-se que, em contraste fundamental com o animal, o homem deixou de viver instintivamente para descobrir, realizar e formar sua conduta através de atos responsáveis.

Nesses termos, antropologicamente, o ser humano seria “um ser responsável, ou, mais precisamente, um ser com disposição à responsabilida­de; esse é o critério decisivo que o separa existencialmente e não apenas normativa­mente de todo o mundo animal” [69].

Atuando, pois, como um ser responsável, o ser humano não interferiria no processo causal de forma arbitrária, mas conferiria caracterologicamente[70] um sentido à sua conduta, relacionando sua vontade com determinados motivos. Foi assim que, desvendando essa relação com apoio na psicologia, Welzel afirmou que o ser humano possuiria uma pluralidade de capas (ou centros internos) que regulariam seu atuar responsável.

Haveria nos seres humanos um “centro profundo”, responsável pelos instintos de conservação da espécie, pelos desejos e aspirações. No entanto, esse impulso, derivado do centro profundo, seria valorado por um segundo centro, que iria conferir sentido e valor, nos quais se apoiariam os atos de vontade[71]. Assim, Hans Welzel afirmou que todos os impulsos possuiriam dois aspectos de referência: um determinado pela força e outro determinado pelo sentido[72]. Em sua visão, era essa capacidade de controlar e regular seus impulsos conferiria ao ser humano a responsabilidade pelos seus atos:

“A significação insubstituível da função de direção da vontade, orientada finalisticamente, consiste, porém, em que seja possível uma nova configuração da vida humana de acordo com a verdade, na finalidade e no valor, e permite, com isso, ao homem a regulação de seus impulsos, que lhe está confiada de modo responsável após o desaparecimento dos instintos biológicos”[73].

Após o estabelecimento das premissas acima citadas, retoricamente, Welzel questionou: “como é possível ao homem o domínio da coação causal por meio de uma direção orientada finalisticamente, em virtude da qual, unicamente, pode se fazer responsável por ter adotado a decisão errada em lugar da correta? [74]”.

Respondendo a indagação retórica, Welzel afirmou que o sujeito não poderia ser apenas objeto dos impulsos, mas teria a capacidade de compreender o impulso como portador de sentido. A liberdade de vontade seria, então, caracterizada pela possibilidade de regência conforme o sentido conferido.

Assim, o conceito material da culpabilidade não poderia ser traduzido como uma simples decisão contra o direito, mas no fato de o criminoso ter cedido a impulsos quando era capaz de se determinar pelo sentido. Nas palavras do autor, a censura estatal não recai sobre “a decisão em si mesma, mas sim o fato do ser humano deixar-se arrastar por impulsos contrários ao valor”[75].

Entretanto, na visão de Welzel, a falta de determinação conforme o sentido não encerraria a questão do conteúdo material da culpabilidade. Acrescendo argumentos acima citados, Welzel afirmou que a culpabilidade também poderia ser fundada na defeituosa personalidade do agente.

Retomando os argumentos sobre a pluralidade de centros internos, Welzel afirmou que o centro regulador estaria paralisado se tivesse que atender conscientemente a todas as demandas do centro profundo. Assim, o centro regulador apenas atuaria em tarefas decisivas. As demais tarefas estariam armazenadas no semiconsciente e inconsciente. Essas decisões padrões estariam situadas em um centro intermediário – visto entre o profundo e o regulador, e formariam um centro de personalidade.

Observado a partir do centro regulador, esse centro de personalidade funcionaria como um depósito das decisões tomadas anteriormente que se converteram na atitude interna inconsciente da personalidade[76]. Essas atitudes armazenadas seriam conceituadas de “caráter adquirido”, ou seja, qualidades e aptidões do ser humano como, por exemplo, seu tipo linguístico, intelectual e religioso. Com efeito, a culpabilidade também poderia ter raiz “na falta, ou na estrutura defeituosa, desse estrato de personalidade, como base determinante da ação antijurídica”.[77]

6. Méritos e críticas ao finalismo:

Não se pode ignorar que o sistema finalista simbolizou um marco no estudo do direito penal, resgatado da pura normatividade para certa legitimidade decorrente da utilização de estruturas ônticas, preocupação ainda presente dos atuais penalistas[78]. Destarte:

“A controvérsia em torno de uma fundamentação ontológica ou normativa do sistema jurídico-penal não está, de forma alguma, definitivamente decidida em favor do normativismo (que além disso apresenta várias formas), mas se reacende a todo tempo. (...) Meu amigo e aluno Sergio Moccia atribui ao sistema finalista o mérito de ter, numa época em que imperava um terrível positivismo jurídico, correspondente a onipotência do Estado nazista, favorecido a busca de princípios e valores, que devem ser independentes da vontade estatal e que têm de fazer-lhe oposição”[79].

Aliás, o próprio Roxin destacou em seus textos que, ainda que não se concorde com sua metodologia, o finalismo representou grande avanço no descobrimento do desvalor da ação[80], o posicionamento do dolo no tipo[81], o fortalecimento e desenvolvimento do comportamento típico[82] e a distinção entre autores e partícipes com base nas iniciais ideias de domínio do fato[83].

No entanto, não se pode negar que, com a evolução do pensamento metodológico, a doutrina finalista passou a ser fortemente contestada por autores pós-finalistas (dentre os quais se inserem funcionalistas e não funcionalistas).

As críticas dirigem-se a toda a construção estrutural-analítica: Entre outras, às estruturas ontológicas[84], ao conceito de ação[85], ao tratamento do erro[86], ao nexo causal[87], ao conceito de tipicidade[88], o nexo de causalidade[89], conceito de ilicitude[90] e o conceito material de culpabilidade[91].

Fugiria do propósito do presente trabalho exaurir todas as críticas dirigidas contra o sistema finalista, pois, conforme estabelecido na introdução, o propósito do presente trabalho tem como objetivo funcionar como a iniciação de um estudo profundo sobre o finalismo. Logo, frise-se, as críticas abaixo dispostas não encerram o universo de contestação ao sistema finalista, sendo, antes, fruto de uma opção do subscritor por “temas macro” da organização analítica do crime: Dados ontológicos, ação final e culpabilidade.

6.1 A supervalorização dos dados ontológicos:

Se por um lado o finalismo encanta inúmeros penalistas às suas premissas, por outro, não está isento de críticas. Ocorre que o excessivo apego às estruturas ontológicas da realidade, identificadas por um conhecimento pré-jurídico, poderia engessar o sistema, que passaria tutelar valores próximos à imutabilidade (afinal, depois de descoberta as estruturas ontológicas, o legislador mais nada poderia fazer).

Aliás, diz-se que essa pretensão ontológica foi responsável por transformar o finalismo no mais inflexível de todos os sistemas metodológicos, chegando a conclusões teratológicas[92], como, por exemplo, que “a vontade passou a preponderar sobre o resultado, chegando-se ao absurdo da punição do crime impossível, vale dizer, tão somente daquilo que o autor quis fazer”[93]. Entretanto:

“O conhecimento da realidade pré-jurídica não resolve problemas jurídicos. Tudo depende da importância que confere o direito ao fato natural, de uma valoração de que este se torna objeto, a qual instantaneamente faz com ele deixe de ser puramente natural, adentrando o mundo do jurídico”[94].

Tome-se como exemplo o aborto dos fetos anencefálicos. Biologicamente há vida, não se pode negar. Do contrário, não se estaria discutindo se haveria aborto, que nada mais é do que a eliminação da vida intrauterina. Sendo biologicamente vida, não poderia o direito, pretendendo agregar uma consequência, negar essa estrutura da realidade retratada pela biologia[95], sob pena de interferir em estruturas lógico-reais, conclusão rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal na interpretação da lei. Portanto:

“Se neokantismo pôde ser criticado por seu excessivo normativismo, o finalismo, que de início tentou superá-lo, negando a separação entre ser e dever ser (o dualismo metodológico), depois voltou a ela, e pior: pondo a tônica no ser. No esforço de polemizar com o neokantismo, acabou o finalismo voltando à falácia naturalista, pensando que o conhecimento da estrutura pré-jurídica já resolvia por si só o problema jurídico. E certos finalistas foram tão longe em seu culto às estruturas lógico-reais que, sob o argumento de que “o direito só pode proibir ações finalistas” baniram o resultado do ilícito, declarando a tentativa inidônea ou crime impossível o protótipo do delito, que merecia a mesma pena da consumação”[96].

Em diversas passagens pode-se observar que o finalismo promoveu o retorno a alguns postulados naturalistas: Ao compreender a conduta como pura realização de vontade do verbo, o tipo penal voltou a ser demasiadamente formal, veiculando apenas matéria de proibição; a ilicitude voltou a ser traduzida pela inexistência de excludentes de ilicitude; é possível perceber uma compulsiva importância ao posicionamento de alguns elementos do delito (por exemplo: se o dolo está na conduta ou na culpabilidade), tal como no sistema clássico, onde havia uma tendência (quase) compulsiva: os elementos objetivos eram posicionados no tipo, os valorativos na ilicitude e os subjetivos na culpabilidade. Nesse espírito crítico, Roxin destaca que:

“Visto de uma retrospectiva histórico-dogmática, sobressaem mais semelhanças do que diferenças entre as duas teorias: ambas fundamentam o sistema jurídico-penal em categorias ônticas, avaloradas, imunizadas de antemão contra objetivos sociais e político-criminais. O nexo causal (no sentido da teoria da equivalência) e também sua supradeterminação finalista tentam descrever leis estruturais de acontecimentos do mundo exterior, que são anteriores a toda valoração”[97].

Avançando por outra via de questionamentos, tem-se que não seria possível identificar, com certa precisão, a delimitação entre a utilização dos dados ontológicos e os dados valorativos. Nesse campo, Karl Engisch formulou a seguinte indagação: “Onde termina a estrutura do Ser e onde se insere o foco da valoração? Quais são os critérios, com base nos quais, nós podemos decidir se o que, na constatação da natureza pessoal do ser humano, deve ser creditado na natureza da realidade pré-existente ou na conta da valoração jurídica? ”[98]

Isto é, a localização do dolo na conduta está disposta por sua natureza ôntica ou é sugerida por conveniência valorativa?; A pessoalidade da teoria da antijuridicidade se deve a algum espírito da época ou decorre de alguma justiça atemporal?[99] A guerra dos impulsos, que apoiavam o poder atuar de outro modo, integrariam essa estrutura ôntica?

Afinal, “quais os critérios mediante os quais é possível decidir, na constatação da natureza pessoal do ser humano, o que deveria ser creditado na realidade preexistente ou na conta da valoração jurídica”? [100]

6.2 Alguns problemas em torno da imunização da política criminal[101]:

Certamente, a imunização do sistema jurídico-penal contra a política criminal poderia ser adequada no tópico retro, como oposição de uma metodologia simplesmente baseada na ontologia do “ser”. No entanto, devido a sua importância, julgou-se mais adequado explorar o tema e, assim, apresentar aos estudantes um brevíssimo esboço do pensamento de Roxin (correndo o risco de ser laconista) e o grande ponto de divergência entre eles[102].

Contornando os primeiros traços do movimento que veio a ser denominado de funcionalista, em sua famosa obra[103], o professor Claus Roxin denunciou que o direito penal não poderia estar vinculado às estruturas ontológicas como fonte exclusiva para determinar a matéria de regulação[104].

Para explorar seu ponto de vista, questionou: “De que prestaria a solução de um problema jurídico, que apesar da sua linda clareza e uniformidade é político-criminalmente errada? Não seria preferível uma decisão adequada do caso concreto”?

Nessa seara, o primeiro esforço de Roxin foi rechaçar o pensamento de Franz von Liszt[105], para quem a política criminal e o direito penal deveriam estar separados[106]. Justamente ao contrário, em sua concepção, política criminal e direito penal deveriam, antes, somar esforços para alcançar as finalidades estabelecidas pela legislação em um Estado Democrático de Direito:

“Fica claro que o caminho correto só pode ser deixar as decisões valorativas político-criminais introduzirem-se no sistema do direito penal, de tal forma que a fundamentação legal, a clareza e previsibilidade, as interações harmônicas e as consequências detalhadas deste sistema não fiquem a dever nada à versão formal-positivista de proveniência lisztiana. Submissão ao direito e adequação a fins político-criminais (kriminalpolitische Zweckmäßigkeit) não podem contradizer-se, mas devem ser unidas numa síntese, da mesma forma que o Estado de Direito e o Estado Social não são opostos inconciliáveis, mas compõem uma unidade dialética”[107].

Essa doutrina não se revelou como uma dogmática desprovida de conteúdo prático, senão trouxe consigo novos referenciais para a organização do conceito analítico de crime. Ao contrário do finalismo, que demonstrou certa compulsividade com a distribuição de certas categorias do crime, o funcionalismo passou a analisar as categorias do crime a partir da função para o sistema do fato punível.

Assim, no chamado funcionalismo teleológico, o ponto central é “identificar que valoração político-criminal subjaz a cada conceito da teoria do delito, e funcionalizá-lo, isto é, construi-lo e desenvolvê-lo de modo a que atenda essa função da melhor maneira possível”[108].

Vale frisar, contudo, que a política criminal é apenas o primeiro passo para análise do sistema. Isso porque, Roxin continua, sim, sustentando a ampla introdução de dados empíricos em seu sistema. A peculiaridade é, em seu funcionalismo, dados empíricos não vinculam ao legislador ou sequer possuem, de pronto, solução para problemas jurídicos. Esses dados necessitariam de um referencial normativo, pois, somente assim, poderiam desempenhar uma função adequada no sistema:

“Parto da idéia de que todas as categorias do sistema do direito penal se baseiam em princípios reitores normativos político-criminais, que, entretanto, não contêm ainda a solução para os problemas concretos; estes princípios serão, porém, aplicados à "matéria jurídica", aos dados empíricos, e com isso chegarão a conclusões diferenciadas e adequadas à realidade. A luz de tal procedimento — de uma perspectiva político-criminal —, uma estrutura ontológica como a da ação finalista parece em parte relevante, em parte irrelevante e em parte necessitada de complementação por outros dados empíricos”[109].

Por exemplo, “a imputação objetiva, ao considerar a ação típica uma realização de um risco não permitido dentro do alcance do tipo, estrutura o ilícito à luz da função do direito penal”[110]; a discussão sobre a (não) legitimidade dos crimes de perigo abstrato passa a ser decidida com base em valorações político-criminais[111]; o tratamento do erro e a desistência voluntária deixam de lado estruturas ontológicas do dolo para questionar se incumbe (ou não) ao direito penal tratar como delinquente doloso aquele que tem consciência, porém que, por falta de atenção, desconhece a situação que se desenvolve com seu comportamento e se aquele autor arrependido necessita de uma sanção[112].

Nas palavras do autor, essas ideias “possibilitam e favorecem a introdução de questionamentos político-criminais e empíricos, e faz com que a dogmática, encerrada em seu edifício conceitual pelas anteriores concepções de sistema, se abra para realidade”[113]. 6.3 Devassando a doutrina da ação final:

A crítica à doutrina da ação final costuma variar, em geral, pelas seguintes indagações:

a) A “ação final” pode ser considerada como um conceito geral de ação?

A busca por um conceito de ação foi o “principal debate do último século, o que condicionou os rumos e o desenvolvimento da metodologia jurídico-penal do século XX”[114], tendo sua importância reconhecida na doutrina do crime[115]. Entretanto, o conceito de ação não pode ser pensado a partir de meras conjecturas doutrinárias, mas deve ser analisado com maior densidade teórica.

Na linha da corrente majoritária[116], capitaneada por Hans-Heinrich Jescheck[117], para que se possa falar em um conceito de ação como base autônoma da teoria do crime, deve-se identificar no pretenso conceito três funções: Uma de sistematização, outra de definição e, por fim, uma de delimitação[118].

A função de sistematização (ou classificação), exige que o pretenso conceito de ação seja capaz de abarcar todas as formas de aparição da figura típica, reunindo-as a determinado elo comum: Do dolo à negligência, da comissão à omissão. A segunda função que um conceito geral de ação deve possuir diz respeito ao seu conteúdo material, devendo, pois, ser capaz de complementar as valorações da tipicidade, ilicitude, da culpabilidade e da punibilidade sem, contudo, “antecipar o significado material específico que anima cada uma delas”[119]. Por fim, o conceito de ação deve cumprir uma função de delimitação, permitindo que, a priori, seja possível determinar quais comportamentos não estão inseridos na valoração criminal.

Em relação ao conceito finalista de ação, uma dificuldade constantemente apontada reside em estabelecer o denominador comum entre o crime comissivo e o crime omissivo e, também, entre o crime doloso e o crime culposo. Confira-se uma análise.

Embora não tenha negado um “atuar finalista nos crimes culposos”, Welzel, em suas obras, acabou se valendo de uma argumentação distinta daquela pensada e escrita para os crimes dolosos[120]. Sua proposta seria estabelecer uma referência média, pautada no “homem inteligente e prudente na situação do autor”[121], como forma de verificar a quebra do dever de cuidado.

Se de um lado a referência a um termo médio é uma metodologia utilizada até os dias atuais pela doutrina pós finalista[122], de outro, é sensivelmente distante da explicada antecipação mental do resultado e o controle do curso causal a partir do conhecimento de causa e efeito (a intitulada fase interna e externa da realização da conduta), que deveria ser uma referência obrigatória[123], razão pela qual poder-se-ia sustentar que o finalismo fracassa no conceito de classificação[124].

Da análise dos crimes omissivos também se pode observar graves problemas estruturais quando o finalismo não partiu da mesma premissa utilizada na comissão para explicá-lo.

Obviamente, em alguns casos, o controle final poderia explicar alguns problemas de imputação dos crimes omissivos, como no exemplo do agente que, controlando a causalidade, mantém-se inerte para alcançar determinado resultado. Contudo, explicações pontuais não resolvem problemas centrais, que continuam existindo nas demais hipóteses da omissão.

Ocorre que, para as demais hipóteses, os finalistas costumam afastar a responsabilidade penal, tomando essa expressão em sua feição genérica, a partir do dever jurídico de agir[125], fazendo com que a justificação para a irresponsabilidade se afaste daquele controle finalístico do curso causal, que também deveria ser uma referência obrigatória. Aliás, valendo-se do nexo de causalidade para responder tal questionamento, o finalismo acaba predeterminando o que deveria ser uma predicação posterior. Ou seja, para explicar o comportamento omissivo, recorre ao nexo de causalidade, violando, nessa medida, a função de ligação que o conceito deveria possuir[126].

Dessa forma, se não há dúvida que o finalismo “abrange os crimes dolosos de ação, já terá de deixar de fora os crimes de omissão e não possui em último termo conteúdo material bastante para que uma parte dos crimes negligentes possa ser conexionado com ele”[127].

Por fim, verifica-se, ainda, um grave problema quanto a função de definição nos tipos comissivos dolosos. A questão pode variar por duas vias: Mantida a identificação entre finalidade e dolo, o conceito final perderia sua função de ligação, pois o dolo sempre iria se referir ao tipo, esvaziando sua função de complementar as valorações posteriores. Sob outro prisma, se fosse operada a cisão entre dolo e tipo, bastaria que o agente “tenha querido alguma coisa, que tenha supradeterminado finalisticamente qualquer processo causal, sem que releve para as posteriores valorações sistemáticas o conteúdo da vontade”[128].

Destarte, devassando as suas premissas, percebe-se que “por uma ou outra forma, o conceito final de acção não pode arvorar-se em conceito geral de ação”[129]/[130].

b) A ação final como doutrina dogmaticamente neutra?

Como anteriormente explicitado, a doutrina finalista sustentou que o direito penal deveria estar vinculado às estruturas lógico-reais (sachlogisch Strukturen) quando pretendesse agregar alguma consequência jurídica, supondo que, assim, a valoração jurídica seria legítima e correta.

Sendo o “atuar final do homem” a primeira estrutura ontológica descoberta pelo finalismo, na visão de Welzel, ela poderia conferir certa garantia ao corpo social contra eventuais excessos do legislador, que apenas poderia punir “ações finais”.

Roxin, no entanto, alerta que esse efeito pretendido por Welzel era ilusório, uma vez que, em comparação com as doutrinas de cunho naturalista, a ação finalista não teria inovado em nada. Isso porque, em última análise, a ação final “em nada contribui para impedir infiltrações ideológicas no campo da dogmática penal. Afinal, a exclusão da punibilidade de não-ações, no sentido de acontecimentos involuntários e incontroláveis, foi e ainda é defendida por outros conceitos de ação”[131]/[132].

Ao revés, como anteriormente frisado, a supervalorização do elemento volitivo, isto é, da “ação como uma expressão final”, levou inúmeros finalistas a sustentar que o crime impossível deveria possuir a mesma pena do crime consumado, sob o manto de um “desvalor da ação final”.

c) A duvidosa capacidade de rendimento da ação:

Segundo Hans-Joachim Hirsch, um dos mais respeitados autores penalistas que se manteve fiel ao finalismo, o princípio metodológico do respeito às estruturas ontológicas voltava-se:

“A un concepto central del derecho penal: el concepto de acción. Este concepto es central, porque en el caso de los delitos se trata de lesiones contra prohibiciones o mandatos y porqueson acciones los objetos de estas dos formas normativas. La prohibición no permite una acción y el mandato la exige. La transformación del concepto de acción en un producto construido por el derecho penal, a saber, en una causación del resultado originada por un mero impulso de la voluntad, cualquiera que fuera su contenido, dio ocasión a Welzel para desarrollar el llamado «finalismo»”[133]

Entretanto, em posição oposta à transcrita importância dispensada ao conceito de “ação final”, a história tem retratado um constante enfraquecimento na busca de um conceito adequado de ação.

Essa falta de interesse teve seu estopim quando, afastando-se das premissas de cunho naturalista e finalista, onde era acentuada a busca por um conceito correto de ação, a doutrina passou a questionar se poderia ser vantajoso o conceito jurídico-penal de ação para solucionar problemas concretos do Direito Penal.

Com esses questionamentos, introduzidos na dogmática por Claus Roxin[134], a doutrina penal perdeu o interesse pela ação, justamente porque não vislumbrou sua importância para resolver entraves dogmáticos:

“Nas últimas décadas o conceito de ação desceu do pedestal que ocupou, durante a maior parte do século XX, nos estudos da Ciência do Direito Penal. Esta degradação do conceito de ação tem causa com o surgimento das teorias funcionalistas penais e com a consolidação de um pensamento crítico de rejeição à teoria finalista da ação”[135].

E o questionável rendimento do conceito de ação “não se limitou a reduzir suas funções. Muitos autores passaram a considerar que o estudo jurídico-penal poderia prescindir do conceito de ação ou, pelo menos, removê-lo da posição de referência inicial da Teoria do Delito”[136]/ [137].

Nesse sentido, grande parte da doutrina parece compartilhar o entendimento de que a única função que um conceito de ação pode oferecer diz respeito a chamada função de delimitação[138], excluindo da incidência do direito penal os movimentos reflexos, movimentos em estado de inconsciência e coação física irresistível[139]/[140].

6.4 O “poder atuar de outro modo”:

Na doutrina pós-finalista, as críticas à culpabilidade caminham por diversas vertentes que serão, então, superficialmente, expostas nos tópicos a seguir destacados

A (in) demonstrabilidade prática do “poder-atuar-de-outro-modo”:

Como verificado, a doutrina de Welzel baseava-se no livre arbítrio, isto é, na liberdade que alguém teve em praticar um injusto típico, mesmo podendo se orientar conforme o sentido e valor.

Nesse sentido, dois valores sobressaltam: O primeiro deles é a “liberdade humana”, valor contestado por alguns penalistas pós-finalistas; O segundo é a reprovação como predicado da ação: Reprova-se a formação de vontade pela inconformidade ao direito. Confira-se, separadamente, algumas críticas

O dogma da liberdade e seus questionamentos:

Naturalmente, a evolução do direito penal trouxe consigo inúmeras conquistas, dentre as quais pode-se destacar a responsabilidade penal subjetiva, garantindo que a punição do ser humano estivesse atrelada a sua postura perante o dano[141].

Sem prejuízo dessa vitoriosa garantia contra os excessos estatais, a responsabilidade penal subjetiva acabou trazendo a “reboque” a ideia do ser humano livre, responsável por suas escolhas e decisões. Logo, a partir desse pressuposto, a liberdade acabou sendo erigida como axioma do direito penal, sobre os qual foi construído o sistema jurídico da culpa.

Além de uma tendência isolada, o livre arbítrio foi abraçado pela chamada “Escola Clássica” do direito penal, que, voltando atenções ao indivíduo, procurou garanti-lo contra qualquer arbitrariedade na limitação da liberdade, proclamando uma responsabilidade penal lastreada na imputabilidade moral e no livre arbítrio[142].

Seguindo nessa trilha, formulou-se a (perigosa) ideia de que a pena serviria como imobilização do indivíduo criminoso, pois o fundamento da maldade (da qual a sociedade precisa defender-se, imobilizando o autor do crime) reside na suposição de ter havido em um momento concreto a possibilidade de o sujeito atuar de outra maneira, de não cometer o delito e atuar conforme o direito (ou, em outras palavras, usar sua liberdade para atuar conforme o direito):

“Como comportamento, o delito surgia da livre vontade do indivíduo, não de causas patológicas, e por isso, do ponto de vista da liberdade e da responsabilidade moral pelas próprias ações, o delinquente não era diferente, segundo a escola clássica, do indivíduo normal. Em consequência, o direito penal e a pena eram consideradas pela Escola clássica não tanto quanto meio para intervir sobre o sujeito delinquente, modificando-o, mas sobretudo como instrumento legal para defender a sociedade do crime, criando, onde fosse necessário, um dissuasivo, ou seja, uma contramotivação em face do crime”[143]

A despeito de possuir íntima ligação com a imputação subjetiva, aclamada evolução do direito penal, a ideia de “liberdade como fundamento da culpabilidade” está longe de qualquer unanimidade.

Basicamente, as críticas ao livre arbítrio podem variar por questionamentos de ordem prática e teórica. Teoricamente, poder-se-ia apontar que a liberdade é um valor metafísico, intangível e empiricamente não demonstrável, de tal sorte que, aplicado cegamente, acabaria vilipendiando toda a garantia em que se encontra envolto o fato punível.

Afinal, partindo da ideia de que todos os seres humanos são aprioristicamente livres, a culpabilidade estaria reduzida a um conceito estático, não graduável, desconsiderando as inegáveis circunstâncias que, eventualmente, influem na prática de um ilícito típico.

Por outro lado, em uma visão prática, poder-se-ia sustentar que, ainda que fosse possível comprovar a existência da liberdade, certamente seria impossível demonstrar se uma pessoa concreta, em uma situação real e específica, cometeu um ilícito típico livremente ou não.

Nesse espírito crítico, desde meados do século XIX[144], a crença no livre arbítrio vem sendo relativizada e, a partir de então, ponderada sob diferentes óticas sociais. Roxin é um dos autores que sustenta que o direito penal pode abstrair-se da discussão sobre a liberdade humana:

“Do ponto de vista sócio-psicológico pode afirmar-se que a maioria das pessoas tem a sensação de poder, ao menos em regra, agir segundo sua livre vontade. Tal não prova muito; pois da mesma forma que nossos olhos, para os quais o Sol gira em torno da Terra, nos enganam, também nos pode enganar esta nossa sensação de liberdade. (Da mesma forma, os loucos, no mais das vezes, se consideram absolutamente normais.) Mas a consciência da liberdade fundamenta, ainda assim, uma convenção social, segundo a qual se reconhece às pessoas que, em princípio, podem orientar-se segundo normas, a capacidade de decidir contra ou a favor de seu cumprimento. Este reconhecimento recíproco da liberdade de decisão, que domina não só o ordenamento jurídico, como também nossa vida social e privada, é, como eu digo, uma ‘regra de jogo social’, uma ‘postulação normativa’, mas não um fato comprovável. Acabo por seguir a opinião hoje dominante, segundo a qual a discussão jurídico-penal pode abstrair do problema epistemológico e científico do livre arbítrio. Ainda que este problema deva ser solucionado desta ou de outra maneira, diante da idoneidade para ser destinatário de normas, podemos partir do reconhecimento recíproco da liberdade de ação, enquanto um princípio sócio-politicamente razoável”[145].

Nada obstante, deve-se reconhecer, essa é uma doutrina que ainda encontra adesão de renomados juristas[146], que encontram na liberdade o fundamento para o juízo de culpabilidade:

“A liberdade, por mais polêmica e duvidosa que seja sua definição, por mais controversos que sejam seus limites e por mais distorções que envolvam a delimitação de seu conteúdo, é um pressuposto sem o qual não é possível conceber a culpabilidade, como princípio, limite e fundamento da pena”[147].

A “capa de regulação” e o ordenamento jurídico:

Outra objeção encontrada quanto a “liberdade finalista” reside na problemática “capa interna dos sentidos”, que orientariam os desejos e aspirações derivados da “capa profunda”. Isso porque, em última análise, para Welzel, “a capacidade inata do ser humano de submeter seus instintos a uma ordem valorativa externa se confunde com o próprio ordenamento jurídico. Essa posição sintetiza a crença no homem iluminista e na crença de valores compartilhados”[148].

Isto é, “nem sequer se concebe a possibilidade de o projeto de vida do sujeito, por qualquer motivo, não seja composto pelos mesmos significados e valores escolhidos pelo ordenamento jurídico”[149].

Essas ideias levaram doutrinadores a sustentar a ilegitimidade de tal fundamento, alegando que o Estado não pode elevar-se moralmente sobre o cidadão, mas deve, apenas, demonstrar quais são os valores e condutas que não está disposto a tolerar[150]/[151].

Ausência de parâmetro:

Ainda que, ignorando os problemas acima apontados, o conteúdo material da culpabilidade partisse do livre arbítrio, encontrar-se-ia, necessariamente, novo entrave, dessa vez relacionado ao parâmetro da (ausência de) liberdade.

Imagine-se que, no decorrer da instrução criminal, um acusado venha sustentar que não pode ser condenado, pois, nas suas palavras, não poderia ter se comportado conforme o direito.

A questão é: De que forma o Ministério Público, titular da pretensão punitiva e, assim, onerado com o ônus probatório, poderá provar que o acusado é culpado por não ter tomado uma decisão conforme o direito? Na resposta dessa indagação, a doutrina da “reprovabilidade”, que apoia sua estrutura na liberdade, pareceu trilhar por dois caminhos.

A “liberdade negativa”:

Buscando contornar os problemas em torno do livre-arbítrio, alguns doutrinadores, sob o manto da inexigibilidade, cogitaram substituir o clássico discurso da liberdade por uma análise negativa, inserindo uma forma genérica de exculpação onde fosse empiricamente demonstrado uma espécie de “ausência de liberdade”.

Em outras palavras, se o Estado censura um indivíduo por livremente praticar um comportamento tipicamente ilícito, as causas de exculpação estariam genericamente determinadas pela noção de ausência de liberdade, revelando hipóteses em que não houve liberdade na prática do ilícito típico.

Esse raciocínio, apenas de sedutor, de forma não ostensiva, acaba desaguando em um conceito tão nebuloso quanto o criticado “poder atuar de outro modo”, gerando, portanto, incontornáveis entraves, que podem variar por dois caminhos.

Primeiro porque a técnica de analisar a ausência de liberdade não se afasta da premissa do livre arbítrio, que continua sendo o fundamento da culpa e da exculpação. Ou seja, falar que um ser humano não será punido porque não teve liberdade na prática de um ilícito típico, significa dizer que o fundamento da culpa é a liberdade. Como dito, isso faz com que haja uma manipulação e desconsideração de eventuais circunstancias que orbitam ao delito em prol do axioma do “ser humano livre”.

Destarte, embora a ideia de liberdade negativa venha, a princípio, favorecer a ampla defesa, acabaria manipulando o garantista princípio do in dubio pro reo. Isso porque, na precária e débil prática forense, haveria uma confusão entre presunção normativa de liberdade e culpabilidade, de sorte que, invertendo o constitucional ônus probatório, a defesa passaria a ter que demonstrar os fatores de ausência de liberdade[152].

Em segundo lugar porque, ainda que superado o argumento lançado, haveria um problema relacionado ao parâmetro da inexigibilidade. Afirmar que um comportamento diverso é inexigível tramita por campos de obviedade. Entrementes, questiona-se, determinado comportamento seria inexigível em relação a quem? Ao autor em concreto e suas aptidões físicas? Ora, divagando nesse sentido, seria o autor em concreto submetido a exames físicos e psíquicos para dimensionar sua resistência ao crime? Afinal, como e quem iria conceder cientificidade a esses atributos? O juiz? Ou, ainda, escapando desses problemas, a referência seria o “homem médio”?

O homem médio:

Para contornar o entrave da referência da liberdade, os Tribunais da Alemanha criaram uma referência de atuação, com base na qual pretendiam verificar empiricamente se era possível a um acusado atuar de outro modo e, a partir dessa conclusão, censurá-lo. Essa referência foi batizada de “homem médio”, imaginária unidade de medida de comportamento prudente, situado entre os opostos do máximo e mínimo[153].

Em uma análise mais afobada, a premissa do “homem médio” parece seduzir, vez que, aparentemente, confere um parâmetro ao juízo de censura penal. Entretanto, essa doutrina não resiste a uma análise profunda[154], vez que desagua em uma insuperável imprecisão do que seria, de fato, um conceito mediano de comportamento.

Obviamente, “não se pode prescindir que o juiz esteja alheio as valorações na atividade judiciária, nem se pode ignorar, tampouco, que os valores pessoais do magistrado interferem no conteúdo da decisão”[155]. Contudo, institucionalizar um indemonstrável conceito de “homem médio” implicaria em estimular o preconceito e a intolerância, renunciando todo conjunto garantista em que está envolto o fato punível:

“Homem médio é um homem impossível, formado por qualidades e defeitos desconexos, diante da situação concreta na qual se realizou a ação que julga. O juiz deveria sair de si mesmo para construir um homem médio, colocá-lo na situação concreta e julgar, paradoxalmente, à luz desse critério, qual o poder de umente ideal, a fim de estabelecer a exigibilidade ou não do agir concreto do agente. Tal operação resultaria em um abstracionismo, passando por várias etapas, o que inevitavelmente desfiguraria o real”[156].

7. Conclusão:

Ao longo do presente trabalho, procurou-se expor a tese finalista, a crítica e, eventualmente, a antítese por parte dos mais autorizados seguidores do finalismo.

O objetivo do trabalho foi descritivo, buscando, da forma mais fiel possível, expor as doutrinas de Hans Welzel que, sem dúvida, foi um dos maiores juristas do direito penal moderno.

A beleza do direito reside no fato de não pertencer aquelas ciências exatas. Assim, as críticas atribuídas ao finalismo não diminuem o brilho e a grandiosidade de uma doutrina que buscou a validade do sistema, pensamento que, como dito, ainda por linhas distintas, é fruto da preocupação dos estudiosos da atualidade[157].

Feitas essas advertências, finaliza-se este artigo com o seguinte pensamento sobre as divergências doutrinárias no tocante a formatação analítica da teoria do crime:

“Os juristas, especialmente os penalistas, nos preocupamos tanto pelo método, pela sistematização das categorias, por sua amplitude para encaixar perfeitamente cada peça na complicada engrenagem dogmática, que esquecemos os verdadeiros fundamentos de todo ordenamento jurídico. Nessa busca da universalidade, da irrefutabilidade, da constatação lógica, para resolvermos problemas estritamente humanos, recorremos ao parâmetro do pensamento cientificista. E de tanto complicar nossa disciplina, substituímos o Direito Penal das garantias pelo Direito Penal do sistema” (Emiliano Borja Jiménez).

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Notas e Referências:

[1] Registre-se as principais referências bibliográficas: Em língua portuguesa: WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal: Uma introdução à doutrina da ação finalista. Trad. Luiz Regis Prado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011; Em espanhol: WELZEL, Hans. Introduccion a la filosofia del derecho: derecho natural y justicia material. Aguilar, Trad. Felipe González Vicén, 1955; WELZEL, Hans. Derecho penal, parte general. Roquedepalma: Buenos Aires, Trad. Carlos Fontán Balestra, 1954.

[2] Confira-se um panorama do chamado período clássico do delito em: TANGERINO, Davi de Paiva Costa. Culpabilidade. Elsevier: Rio de Janeiro, 2011, p. 56 e seguintes.

[3] TANGERINO, Davi de Paiva Costa. Culpabilidade. Elsevier: Rio de Janeiro, 2011, p. 70.

[4] SOUZA, Artur de Brito Gueiros e JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Curso de direito penal, parte geral. Elsevier: São Paulo, 2012, p. 142.

[5] GRECO, Luís. Introdução à dogmática funcionalista do delito. Disponível em: http://www. grupos.com.br/group/.../Messages.html?action=download. Acesso em: 18 de abril de 2015, p. 3.

[6] TANGERINO, Davi de Paiva Costa. Op. cit., p. 71.

[7] O ponto é acidental, porém importante na compreensão das críticas eventualmente realizadas. Teoricamente, o sistema clássico do delito pretendeu agregar às garantias liberais uma esfera da experimentação: Além de formar um sistema de garantias contra excessos punitivos, o direito penal deveria ser eficiente no combate à criminalidade. Logo, “a compreensão do fenômeno criminal, para além do manejo abstrato e racional das normas do Direito posto, demandava uma dimensão experimental” (TANGERINO, Davi de Paiva Costa. Culpabilidade. Elsevier: Rio de Janeiro, 2011, p. 57). Buscando, então, esse objetivo, o sistema clássico apostou na certeza que o método científico-experimental proporciona, de sorte que passou a operar suas categorias a partir de conceitos não valorados, transportados das ciências experimentais para o direito, supondo que o critério empírico pudesse resolver os problemas da imputação. Contudo, “o direito, como sistema de valores, nada tem a fazer com categorias avaloradas. O fato, por exemplo, de a causa ser a ação sem a qual o resultado não teria ocorrido não implica em que o direito penal se contente com a causalidade para imputar ao autor um delito consumado” (GRECO, Luis. Op. cit., p. 2.). Ainda, como consequência dessa premissa, a teoria naturalista também enfrentou inúmeros problemas de ordem prática: Concebendo a ação como movimento humano voluntário, a teoria natural da ação não conseguiu explicar a essência da omissão, pois nela inexiste uma ligação física entre a omissão e o resultado. Ademais, o bitolado desvalor de resultado obstava a diferenciação dos tipos entre a tentativa e as lesões que integravam o crime progressivo, bem como o reconhecimento da tipicidade na chamada tentativa incruenta. Roxin, ainda, destaca que “a recondução do injusto à causalidade acaba por proporcionar um âmbito objetivo de responsabilidade excessivamente amplo. O fabricante e o vendedor de um automóvel compõem a relação causal de um acidente fatal causado pelo comprador do veículo. Não parece ser plausível afirmar aqui que eles realizaram um injusto de homicídio” (ROXIN, Claus. Novos estudos de direito penal. Marcial Pons: São Paulo, Trad. Alaor Leite, 2014, p. 100).

[8] “A ação é definida, assim, como ‘ação voluntária no mundo exterior, causa voluntária ou não impeditiva de uma mudança no mundo exterior” TANGERINO, Davi de Paiva Costa. Culpabilidade. Elsevier: Rio de Janeiro, 2011, p. 58.

[9] Em sentido contrário, sustentam alguns doutrinadores que, “com relação ao conceito de ação – tal como na corrente anterior – a mesma continuou a ser percebida como o movimento voluntário que dá causa ao resultado do mundo exterior” SOUZA, Artur de Brito Gueiros e JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Curso de direito penal, parte geral. Elsevier: São Paulo, 2012, Op. cit., p. 142.

[10] GRECO, Rogério. Curso de direito penal parte geral. Impetus: Niterói, 2004, p. 104.

[11] Como comentário lateral, não se pode deixar de registrar que alguns doutrinadores neoclássicos questionaram a necessidade de elaborar um conceito geral de ação. A doutrina, assim, aponta que, no tema referente a ação, “aparece, isoladamente, na opinião de Radbruch, uma perda de importância do conceito de ação, apontando como conceito fundamental do sistema a realização do tipo. Este tipo já é, como reconhece Mezger, a antijuridicidade tipificada” (BUSATO, Paulo César. Direito Penal & ação significativa: Uma análise da função negativa do conceito de ação em direito penal a partir da filosofia da linguagem. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2ª ed., 2010, p. 14). Isso porque, na visão de Radbruch, haveria uma enorme dificuldade em estabelecer um denominador comum entre comissão e omissão - dificuldade que, atualmente, correspondem à chamada função de sistematização do conceito geral de ação. A partir desses questionamentos, rejeitando a premissa de que o conceito de ação apoiaria as demais valorações jurídicas do crime, Radbruch chegou a defender que o sistema da ação deveria ser dividido conforme sua manifestação: Uma teoria para crimes omissivos e outra para crimes comissivos (Sobre esse assunto, confira-se: D’ÁVILA, Fabio Roberto. O conceito de ação em direito penal, linhas críticas sobre a adequação e utilidade do conceito de ação na construção teórica do crime. Disponível em: http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos /apenal.pdf. Acesso em: 05 de maio de 2015, p. 25).

[12] BUSATO, Paulo César. Op. cit., p. 14. [13] GRECO, Luís. Op. cit., p. 3.

[14] A chamada teoria dos elementos negativos do tipo consagrou definitivamente a rejeição do modelo idealizado por Beling, de sorte que o tipo penal passou a ser pensado como uma estrutura complexa, onde a ilicitude estaria consagrada de forma oculta na própria tipificação, estabelecendo, dentro do tipo, uma relação de regra (tipo incriminador) e exceção (tipos permissivos). Por exemplo, nos termos lançados, o tipo penal do homicídio deveria ser lido da seguinte forma: Matar alguém, pena de seis a vinte anos, “exceto nas hipóteses de legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito” (implicitamente).

[15] Nesse sentido foram as teorias de Reinhard Frank (teoria das circunstâncias das causas concomitantes), de James Goldschmidt (violação da norma do dever), Berthold Freudenthal (causa genérica de exculpação) e Mezger (conceito complexo de culpabilidade). Confira-se detalhado panorama sobre as teorias em: MELLO, Sebástian Borges de Albuquerque. O conceito material de culpabilidade, o fundamento da imposição da pena a um indivíduo concreto em face da dignidade da pessoa humana. Juspodivm: Salvador, 2010, p. 136 e seguintes. Confira-se também: TANGERINO, Davi de Paiva Costa. Op. cit., p. 69 e seguintes.

[16] Realçando sua importância, Claus Roxin chegou a sugerir que o neokantismo poderia ter tido outro destino se utilizasse a política criminal como parâmetro da normativação do sistema: “A metodologia referida a valores do neokantismo, que era dominante na década de vinte, poderia ter chegado a um novo ‘quadro do sistema do direito penal’, se tivesse tomado como critério, ao qual deveriam referir-se todas as entidades dogmáticas, as decisões político-criminais” ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal. Renovar: Rio de Janeiro, Trad. Luís Greco, 2002, p. 24.

[17] Nesse sentido, destaca Hirsch que: “Cuando el finalismo apareció en escena por primera vez, en los años 1930-1931, la dogmática jurídico-penal, a la vez que abandonaba el naturalismo, se había volcado a una metodología influida por el positivismo legal y el neokantismo, según la cual la dogmática no se construía a partir de los fenómenos y estructuras de la realidad, sino que los objetos de regulación jurídica eran construidos normativamente. Conceptos como acción, omisión, dolo, inducción, etc., se habían convertido en productos jurídicos artificiales”  HIRSCH, Hans Joachim. Acerca de la crítica al finalismo. Disponível em: http://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/1994428.pdf. Acesso em: 01 de agosto de 2015, p.2.

[18] GRECO, Luís. Op. cit., p. 4.

[19] Veja-se, sobre o tema, o trabalho de: CAIXETA, Francisco Carlos Távora de Albuquerque. O direito nazista. Disponível em: http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/26200-26202-1-PB.pdf. Acesso em: 23 de abril de 2015.

[20] CEREZO MIR, Jose. Ontologismo e normativismo na teoria finalista. Disponível em: http://ww w.professorregisprado.com/Artigos/Jos%E9%20Cerezo%20Mir/Ontologismo%20e%20Normativismo%20na%20Teoria%20Finalista.pdf. Acesso em: 21 de maio de 2014, p. 1.

[21] Atribui-se, na verdade, à chamada Escola de Kiel a institucionalização das ideias nazistas, visto que “propuseram uma perspectiva intuitiva, baseada na noção de infração do dever, restringindo as possibilidades de causas de justificação e exculpação, introduzindo a teoria do tipo do autor. Isto possibilitou a manipulação de vários conceitos, culminando no irracionalismo, no decisionismo, no arbítrio protagonizado pela Gestapo e, com isso, na autossupressão da própria ciência do direito penal” SOUZA, Artur de Brito Gueiros e JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Op. cit., p. 143.

[22] Sobre a importância do neokantismo para o movimento nazista, veja-se a obra de: MUNÕZ CONDE, Francisco. Edmund mezger y el derecho penal de su tiempo: estudios sobre el derecho penal en el nacionalsocialismo. 4. Ed., Valencia: Tirant lo blanch, 2003 e MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Edmund Mezger e o direito penal do nosso tempo. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv .br/dspace/bitstream/handle/10438/9649/Marta%20Rodriguez%20de%20Assis%20Machado.pdf?sequence=1. Acesso em: 05 de maio de 2015.

[23] CEREZO MIR, Jose. Op. cit., p. 1. [24] CEREZO MIR, Jose. Op. cit., p. 1.

[25] Somente no período após a 2ª Grande Guerra as cicatrizes do nazismo e da sua lógica positivista foram “expostas ao mundo de forma vexatória” (CEREZO MIR, Jose. Op. cit., p. 2). Um dos principais problemas enfrentados pelos juristas residiu na punibilidade dos juízes que, durante o regime, aplicaram cegamente as leis formuladas à época. Ora, seguindo a lógica positivista, os juízes nazistas haviam exclusivamente aplicado as leis. No entanto, ao contrário de uma ordem jurídica perfeita, imaculada de valores metajurídicos, o resultado obtido exibia um verdadeiro escárnio “diante da mais despretensiosa acepção de proporcionalidade, lealdade ou dignidade humana” (HASSEMER, Winfried. História das ideias penais na Alemanha do pós-guerra. Disponível em: http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream /handle/id/176133/000476736.pdf?sequence=3. Acesso em: 23 de abril de 2015, p. 239).

[26] HASSEMER, Winfried. Op. cit., p. 243.

[27] Sobre esse ponto, Hassemer aduz que “quem não estiver disposto a reconhecer uma diferença entre lei (positiva) e Direito (justo), não consegue discutir o fenômeno, não consegue mesmo vislumbrar como a punibilidade possa ser fundamentada, não consegue sequer ver onde está o problema” HASSEMER, Winfried. Op. cit., p. 240.

[28] SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Direito constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. Fórum: Belo Horizonte, 2ª Ed., 2014, p. 74.

[29] HASSEMER, Winfried. Op. cit., p. 242.

[30] Sustentando não haver diferenças essenciais entre o sistema clássico e o sistema neoclássico, Cerezo Mir aduz que o neokantismo “quis superar o positivismo jurídico, mas não conseguiu fazê-lo. Na realidade, a jusfilosofia da escola subocidental alemã veio unicamente complementar o direito positivo com uma nova esfera: a esfera da valoração. O direito positivo viu-se complementado por um critério axiológico: a idéia do direito com seus três elementos integrantes de justiça, segurança jurídica e utilidade. Sob essa idéia axiológica seguia vivo, no entanto, o conceito positivista de direito. "Aquele que pode impor o direito demonstra com isso que está chamado a estabelecê-lo", dizia Radbruch em sua Filosofia do direito, invocando Kant. O direito continuava sendo toda disposição eficaz – cujo cumprimento podia ser imposto ou exigido. Era toda disposição legal emanada da autoridade competente” CEREZO MIR, Jose. Op. cit., p. 1.

[31] Na visão de Welzel, “la metodología normativista hacía que los objetos de regulación jurídica fueran intolerablemente manipulables e impedía uma sistemática del derecho penal que respondiera a las exigencias científicas. Teniendo en cuenta que los resultados obtenidos normativamente dependían, en el mejor de los casos, de las reglas de la legislación nacional –esto es algo que también ya lleva décadas– o solamente de la opinión de cada autor, se cerraba así el camino a resultados válidos en general y, en consecuencia, a una ciencia del derecho penal de función internacional trascendente a los límites de los ordenamientos jurídicos nacionales. Por ello, Welzel acentuó posteriormente que el principio metodológico del «finalismo» hace posible la creación, en la dogmática del derecho penal (especialmente para la Parte General), de un ámbito ideológicamente neutral y logra uma comprensión que, debido a su validez general, puede ser transferida a otros ordenamientos jurídicos. Tal concepción significa, con seguridad, una ventaja para el respeto de un derecho penal adecuado al Estado de derecho” HIRSCH, Hans Joachim. Acerca de la critica al finalismo. Op. cit., p. 2.

[32] HASSEMER, Winfried. Op. cit., p. 248.

[33] Didaticamente, veja-se o conceito de ontologia: “Consiste em uma parte da filosofia que estuda a natureza do ser, a existência e a realidade, procurando determinar as categorias fundamentais e as relações do “ser enquanto ser”. Engloba algumas questões abstratas como a existência de determinadas entidades, o que se pode dizer que existe, qual o significado do ser”. Disponível em: http://www.significados.com.br/ontologia/. Acesso em: 05 de maio de 2015.

[34] Didaticamente, confira-se o conceito de fenomenologia: “Fenomenologia é o estudo de um conjunto de fenômenos e como se manifestam, seja através do tempo ou do espaço. É uma matéria que consiste em estudar a essência das coisas e como são percebidas no mundo”. Disponível em: http://www.significados.com.br/fenomenologia/. Acesso em: 05 de maio de 2015.

[35] Segundo Cerezo Mir, “as estruturas lógico-objetivas não podem ser ignoradas por valoração ou regulação jurídica alguma. No entanto, essas estruturas lógico-objetivas não formam um sistema, mas subjazem à matéria regulada pelo direito, como pontos isolados”. CEREZO MIR, Jose. Op. cit., p. 2.

[36] GRECO, Luís. Op. cit., p. 4. [37] ROXIN, Claus. Novos estudos de direito penal. Op. cit., p. 117. [38] HASSEMER, Winfried. Op. cit., p. 248

[39] É importantíssimo, quiçá imprescindível, destacar que a ontologia finalista não é sinônimo do acolhimento do direito natural. É verdade que, buscando a validade para seu sistema, Welzel defendeu que a legislação não poderia interferir na “ordem interna” de estruturas que pretendesse atribuir uma consequência jurídica. Porém, isso não se confunde com jusnaturalismo. Sobre esse ponto, confira-se: WELZEL, Hans. Introduccion a la filosofia del derecho: derecho natural y justicia material. Aguilar, Trad. Felipe González Vicén, 1955. Nesse mesmo sentido caminha Hirsch: “Correcto es –como ya se mostró al comienzo– que el «finalismo» exige observar las estructuras y el contenido concreto de los objetos a los cuales está vinculado el ordenamiento jurídico en sus regulaciones. Aquí se trata sólo en parte de hallazgos ontológicos (p. ej., en los conceptos de acción y de causalidad). Junto a ello entran en consideración también fenómenos sociales generales (p. ej.: la culpabilidad, el honor, etc.). Por ello, analizado con precisión no se trata de uma oposición entre lo óntico y lo social-normativo, sino de la relación entre las estructuras de la materia de regulación y el derecho. El derecho no inventa la realidad que pretende regular –pues sería irrelevante–, sino que regula una realidad que ya le viene dada. Una verdad an simple y las consecuencias que de ella se derivan metodológicamente no tienen nada que ver con el derecho natural.” HIRSCH, Hans Joachim. Acerca de la critica al finalismo. Op. cit., p. 9.

[40] Em um comentário lateral sobre o alcance da expressão “encontra-lo ou perde-lo”, cumpre trazer à baila a seguinte ponderação de Jose Cerezo Mir: “A estrutura finalista da ação humana e a estrutura da culpabilidade vinculam somente o legislador, no caso de querer-se vincular a ação ou a culpabilidade a uma conseqüência jurídica. Tão-somente nesse caso terá de se respeitar necessariamente sua estrutura lógico-objetiva. Em hipótese diversa poderia ser ignorada. O mesmo ocorre com o conceito finalista da ação. Tão-somente no caso de o legislador querer agregar uma conseqüência jurídica a uma ação humana estará vinculado à sua estrutura lógico-objetiva” CEREZO MIR, Jose. Op. cit., p. 4.

[41] HASSEMER, Winfried. Op. cit., p. 248.

[42] WELZEL, Hans. Novo sistema jurídico-penal. Op. cit., p. 39/47. [43] HASSEMER, Winfried. Op. cit., p. 248. Por demais, confira-se pontuais críticas ao sistema clássico na nota de rodapé n.º 8.

[44] Sobre a adesão dos Tribunais Alemães às doutrinas de Welzel, confira-se: HIRSCH, hans Joachim. Acerca de la critica al finalismo. Op. cit., p. 6.

[45] Conforme frisado, para seus adeptos, essa pretensão universal é uma adorada característica do finalismo. Sobre esse ponto, criticando a exagerada normatização de certos funcionalistas, Hirsch aduz que do finalismo: “deriva una ganancia no sólo científica, sino también para el Estado de derecho, que, por si fuera poco, se corresponde con la actual tendencia general a la globalización que exige una internacionalización de la ciencia penal. El fuerte incremento de la discusión internacional de las cuestiones dogmáticas confirma un aspecto ya mencionado de la finalidad metodológica del «finalismo»: especialmente con relación a las teorías generales, alcanzar conocimientos que puedan reivindicar validez científica más allá de las fronteras nacionales. El «finalismo» constituye por consiguiente un importante estadio de desarrollo de la dogmática penal. Por el contrario, aquellas nuevas concepciones dogmáticas que sostienen un normativismo orientado a un «derecho penal en una sociedad de configuración preexistente» representan una vuelta al positivismo legal nacional con una nueva vestidura. No se trata, pues, de un concepto orientado al futuro, sino al pasado; justo lo contrario de lo sostenido por Welzel” HIRSCH, Hans Joachim. Acerca de la critica al finalismo. Op. cit., p. 25.

[46] MELLO, Sebástian Borges de Albuquerque. Op. cit., p. 167. [47] HASSEMER, Winfried. Op. cit., p. 249.

[48] Sobre o ponto, Roxin identificou dois momentos no pensamento de Welzel. Inicialmente, em seus primeiros escritos, aponta que o conceito de ação finalista não se assentava sobre uma estrutura ontológica, mas pautava-se na fenomenologia da adequação social. Posteriormente, segundo Roxin, Welzel desenvolveu seus postulados, passando a defender que a ação final estaria assentada sobre o “ser”. ROXIN, Claus. Novos estudos de direito penal. Op. cit., p. 118 e seguintes.

[49] A ressalva foi feita porque, segundo Hassemer, “ainda que esteja totalmente excluído que a teoria finalista da ação tenha estimulado o nazismo ou engrossado o coro das escolas antiliberais da era nazista, resta incontroverso que a acepção pessoal de ação e antijuridicidade, como cerne do pensamento penal finalístico, encontrava um correspondente contemporâneo, se bem que distorcido, no direito penal da vontade, elaborado pelo pensamento penal nazista” HASSEMER, Winfried. Op. cit., p. 247. Em sentido contrário, sustentando que o finalismo não teve qualquer influência do Nacional-Socialismo, posiciona-se Hirsch: “El «finalismo» no tuvo importancia alguna en los tiempos de Hitler. Al contrario de lo que sucede con la teoría de la acción «final», el derecho penal nacional-socialista tendía a uma dogmática jurídico-penal nacional y popular y al derecho penal de ánimo y de autor. Sólo después de la Segunda Guerra Mundial, cuando se discutió la posición dogmática del error de prohibición, el «finalismo» encontró un campo de actuación más amplio” HIRSCH, Hans Joachim. Acerca de la critica al finalismo. Op. cit., p. 4.

[50] WELZEL, Hans. Novo sistema jurídico-penal. Op. cit., p. 7.

[51] Ressaltando a importância do conceito de ação para o finalismo, Hirsch explica porque esse conceito era essencial no sistema ontológico de Welzel: “El objetivo especial del «finalismo» era la aplicación de este principio metodológico a un concepto central del derecho penal: el concepto de acción. Este concepto es central, porque en el caso de los delitos se trata de lesiones contra prohibiciones o mandatos y porqueson acciones los objetos de estas dos formas normativas. La prohibición no permite una acción y el mandato la exige. La transformación del concepto de acción en un producto construido por el derecho penal, a saber, en una causación del resultado (6) originada por un mero impulso de la voluntad, cualquiera que fuera su contenido, dio ocasión a Welzel para desarrollar el llamado «finalismo»” HIRSCH, Hans Joachim. Acerca de la critica al finalismo. Op. cit., p. 3.

[52] CEREZO MIR, Jose. Op. cit., p. 2. [53] ROXIN, Claus. Novos estudos de direito penal. Op. cit., p. 118. [54] WELZEL, Hans. Novo sistema jurídico-penal. Op. cit., p. 32. [55] Segundo o autor, “a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade são os três elementos que convertem uma ação em delito” WELZEL, Hans. Novo sistema jurídico-penal. Op. cit., p. 57. [56] WELZEL, Hans. Novo sistema jurídico-penal. Op. cit., p. 63.

[57] “Dado que o ordenamento jurídico quer criar, com suas normas e preceitos permissivos, uma ordem valorosa da vida social, a realização antijurídica do tipo é uma conduta que menospreza essa ordem valorosa. Por isso se diz, frequentemente, que a antijuridicidade é um juízo de desvalor da conduta típica. É preciso ter em conta, todavia, o caráter metafórico dessa expressão. O sujeito desse juízo de desvalor não é um indivíduo (ou sequer o juiz), mas o ordenamento jurídico como tal” WELZEL, Hans. Novo sistema jurídico-penal. Op. cit., p. 63.

[58] WELZEL, Hans. Novo sistema jurídico-penal. Op. cit., p. 77. [59] WELZEL, Hans. Novo sistema jurídico-penal. Op. cit., p. 77. [60] WELZEL, Hans. Novo sistema jurídico-penal. Op. cit., p. 81. [61] Sobre o tema, confira-se a nota de rodapé n.º 14. [62] WELZEL, Hans. Novo sistema jurídico-penal. Op. cit., p. 68. [63] WELZEL, Hans apud SANTORO FILHO, Antônio Carlos. Teoria do tipo penal. São Paulo: Direito, 2001, p. 82.

[64] MADEIRA, Ronaldo Tanus. A estrutura jurídica da culpabilidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 86. Sobre uma análise mais detida sobre a evolução do conceito de imputabilidade, desde a contribuição de Karl Binding até o finalismo de Welzel, confira-se: TANGERINO, Davi de Paiva Costa. Op. cit., p. 50 e seguintes.

[65] WELZEL, Hans. Novo sistema jurídico-penal. Op. cit., p. 130.

[66] “Um fato não é reprovável porque o autor conhecia ou podia conhecer suas circunstâncias pertencentes ao tipo, mas apenas porque conhecia, ou podia conhecer, sua antijuridicidade” WELZEL, Hans. Novo sistema jurídico-penal. Op. cit., p. 141.

[67] WELZEL, Hans. Novo sistema jurídico-penal. Op. cit., p. 142.

[68] Veja-se a descrição da doutrina hegeliana em: Davi de Paiva Costa. Culpabilidade. Elsevier: Rio de Janeiro, 2011, p. 51.

[69] WELZEL, Hans. Novo sistema jurídico-penal. Op. cit., p. 119.

[70] Didaticamente, veja-se o conceito de caracterologia: “A caracterologia é o ramo da Psicologia que estuda, pesquisa e investiga a personalidade e o conjunto de traços psicológicos que definem o caráter mental e o comportamento do homem”. Disponível em: http://ermessonnascimento.blogspot.com.br /2014/03/caracterologia.html. Acesso em: 05 de maio de 2015.

[71] O centro que confere o sentido não se confunde com o conceito de ação finalista. Naquele a direção final da ação é dirigida ao mundo externo, a um esquema antecipado de seu curso e do resultado. No entanto, este centro que confere um sentido está relacionado a contribuição para formar um conteúdo de valor para os instintos do centro mais profundo. Assim, o critério dessa direção não é a idoneidade dos meios para alcançar um fim, mas o conteúdo de finalidade e de valor dos fins dos impulsos.

[72] WELZEL, Hans. Novo sistema jurídico-penal. Op. cit., p. 122. [73] WELZEL, Hans. Novo sistema jurídico-penal. Op. cit., p. 122. [74] WELZEL, Hans. Op. cit., p. 123. [75] MELLO, Sebástian Borges de Albuquerque. Op. cit., p. 163. [76] WELZEL, Hans. Novo sistema jurídico-penal. Op. cit., p. 132. [77] WELZEL, Hans. Op. cit., p. 133.

[78] Sobre o discurso de legitimidade do direito penal, destacam-se os penalistas da Escola de Frankfurt, dentre eles: GÜNTHER, Klaus. A culpabilidade no Direito penal atual e no futuro. Revista Brasileira de Ciências Criminais: n.º 24, Trad. Juarez Tavares, 1998, p. 80 e seguintes; KINDHÄUSER, Urs. Culpabilidad jurídico-penal en el Estado democrático de Derecho. Disponível em: http://www.itaiusesto .com/wp-content/uploads/2012/11/2_2-Urs-Kindhauser.pdf. Acesso em: 08 de agosto de 2015; KINDHÄUSER, Urs apud MELLO, Sebástian Borges de Albuquerque. Op. cit., p. 265 e seguintes; D’AVILA, Fabio Roberto. Liberdade e segurança em direito penal. o problema da expansão da intervenção penal. Disponível em: http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/redpena l/article/view/7142. Acesso em: 08 de agosto de 2015.

[79] ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Op. cit., p. 56. [80] ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Op. cit., p. 59. [81] ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Op. cit., p. 60. [82] ROXIN, Claus. Novos estudos de direito penal. Op. cit., p. 124.

[83] Diz-se iniciais porque, embora Welzel tenha lançado seus traços iniciais, o desenvolvimento da teoria do domínio do fato deu-se pelos estudos de Claus Roxin. Breve panorama em: ROXIN, Claus. Novos estudos de direito penal. Op. cit., p. 17/22.

[84] ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal. Renovar: Rio de Janeiro, Trad., Luís Greco, 2002.

[85] DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais: a doutrina geral do crime, parte geral, tomo I. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2ª Ed., 2007, p. 251; ROXIN, Claus. Novos estudos de direito penal. Op. cit., p. 125; HASSEMER, Winfried Apud BUSATO, Paulo César. Direito Penal & ação significativa. Op. cit., p. 100.

[86] Breves críticas as soluções propostas por Welzel para as hipóteses conhecidas como “descriminantes putativas” em: ROXIN, Claus. Novos estudos de direito penal. Op. cit., p. 125.

[87] ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Op. cit., p. 100. [88] SANTORO FILHO, Antônio Carlos. Teoria do tipo penal. São Paulo: Direito, 2001. [89] ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Op. cit., p. 101. [90] REALE JUNIOR, Miguel. Antijuridicidade concreta. São Paulo: José Bushatsky, 1971, p. 136.

[91] Confira-se um panorama do problema da liberdade em: MELLO, Sebástian Borges Albuquerque. Op. cit., p. 167. Após, veja-se a tomada de uma posição crítica e o desenvolvimento da doutrina da “responsabilidade” na obra: ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Op. cit., p. 133; Em outra perspectiva, sustentando que a culpabilidade cuida de um sistema de exigibilidade social: BUSTOS RAMIREZ. Juan; MALAREÉ, Hernan Hormazábal. Lecciones de derecho penal. Trotta: Madrid, Volumen 2.

[92] Rebatendo essa crítica, Hirsch aduz que: “Por cierto, es posible que alguno de los representantes del «finalismo» haya utilizado la palabra «ontológico» frecuentemente para fundamentar sus tesis, tal como ello ha sido justificado, y así ocasionar, en el ámbito parcial correspondiente, la impresión de una cierta anemia argumental. Ya se sabe: ninguna teoría es inmune a las exageraciones. Ante todo, sin embargo, el «finalismo» no ha tenido la intención de elevar sus fundamentos al rango de principios positivos” HIRSCH, Hans Joachim. Acerca de la critica al finalismo. Op. cit., p. 13.

[93] SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JIPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Op. cit., p. 163. [94] GRECO, Luís. Op. cit., p. 5.

[95] Enfrentando o tema das estruturas ontológicas e possíveis distorções na sua regulação jurídica, Hirsch aduz que: “Si del análisis científico- dogmático surge que un precepto legal, debido a la errónea materia de regulación, es objetivamente incorrecto, ello no significa para los «finalistas» que el precepto en cuestión sea inválido, sino que la ciencia reclama su rectificación” HIRSCH, Hans Joachim. Acerca de la critica al finalismo. Op. cit., p. 13.

[96] GRECO, Luís. Op. cit., p. 6. [97] ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Renovar: Rio de Janeiro, Trad. Luís Greco, 2006, p. 79. [98] CEREZO MIR, Jose. Op. cit., 249. [99] CEREZO MIR, Jose. Op. cit., p. 250. [100] MELLO, Sebástian Borges Albuquerque. Op. cit., p. 170.

[101] Respondendo a crítica de Roxin, Hirsch sustenta que “El «finalismo» es un concepto tocante a los elementos estructurales generales del delito. Se ocupa, por tanto, de la parte fáctica de un derecho penal de hecho. Por el contrario, es independiente de las teorías de la pena y de la política criminal. Sin embargo, adquiere relevancia para estas últimas en la medida en que determina con precisión los requisitos generales del delito (p. ej., acción, dolo, imprudencia, culpabilidad, etc.) resultantes de los principios fundamentales que rigen para el mismo (derecho penal del hecho, principio de culpabilidad, etc.), y con ello marca límites frente a la expansión y la arbitrariedad de la legislación y la jurisprudencia. Entremezclar dogmática penal y política criminal, como puede apreciarse modernamente bajo signos normativistas, pasa por alto esta función, que justamente tiene como presupuesto la distinción de estos dos ámbitos. El provecho que há conllevado el «finalismo» para la dogmática, que sigue siendo la parte más importante de la ciencia penal, encuentra una muy imprecisa y fuertemente reducida expresión con el término «finalismo»” HIRSCH, Hans Joachim. Acerca de la critica al finalismo. Op. cit., p. 27.

[102] Para maiores esclarecimentos, veja-se, em língua portuguesa, as seguintes obras: ROXIN, Claus. Novos estudos de direito penal. Marcial Pons: São Paulo, Trad. Alaor Leite, 2014; ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Renovar: Rio de Janeiro, Trad. Luís Greco, 2006.

[103] ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal. Renovar: Rio de Janeiro, Trad. Luís Greco, 2002. [104] ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal. Op. cit., p. 27.

[105] “Enquanto estivermos empenhados em proteger a liberdade do indivíduo em face do arbítrio ilimitado do poder do estatal, enquanto nos ativermos ao princípio do nullum crimen, nulla poena sine lege, a rígida arte de interpretação de leis que opere com princípios científicos manterá sua importância política” LISZT, Franz von Apud ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal. Op. cit., p. 4.

[106] Em tom cético e crítico ao sistema proposto por Roxin, tem-se alertado que: “Uma ciência penal subserviente à política criminal presta um desserviço em tempos difíceis como os de hoje. É preciso ter claro que o reconhecimento e a defesa de direitos e garantias fundamentais implicam necessariamente limites às políticas públicas de segurança. Limites, porém, que nada mais são do que a concretização dos custos desses mesmos direitos e dessas mesmas garantias. E que, somente quando esses precisos limites forem levados a sério sem qualquer tergiversação, será possível, a partir do direito penal, avançar no sentido da recondução do Estado de Direito às razões que lhe dão fundamento” D’AVILA, Fábio Roberto. Liberdade e segurança em direito penal: O problema da expansão do direito penal. Disponível em: http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/redpenal/article/vi ew/7142/5118. Acesso em: 01 de agosto de 2015.

[107] ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal. Op. cit., p. 20.

[108] GRECO, Luís. Op. cit., p. 7. [109] ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Op. cit., p. 61. [110] ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Op. cit., p. 80. [111] ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Op. cit., p. 81. [112] BUSATO, Paulo César. Direito Penal & Ação Significativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2ª edição, 2010, p. 78. [113] ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Op. cit., p. 81.

[114] LOBATO, José Danilo Tavares. Há espaço para o conceito de ação na teoria do delito do século XXI?. Disponível em: http://www.revistaliberdades.org.br/site/outrasEdicoes/outrasEdicoesExibir.ph p?rcon_id=141. Acesso em: 21 de setembro de 2014.

[115] “Tanto o finalismo como o objetivismo social constituem concepções aceitáveis sobre a essência do atuar humano nos contextos social e pessoal e têm uma palavra de relevo a dizer na teoria do facto punível. Ponto é apenas que o primeiro alivie a categoria da finalidade de tarefas que ela não pode cumprir e escape, em último termo, à conclusão de que aquela há de constituir o fundamento de toda relevância jurídico-penal” DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais: a doutrina geral do crime, parte geral, tomo I. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2ª Ed., 2007, p. 253.

[116] Veja-se críticas sobre a mencionada exigência para um conceito geral de ação em: JAKOBS, Günther. Fundamentos do direito penal. Op. cit., nota de rodapé, p. 55; BUSATO, Paulo César. Direito penal & ação significativa. Op. cit., p. 100 e seguintes.

[117] DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 251. [118] DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 251. [119] DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 252. [120] A discrepância pode ser encontrada em: WELZEL, Hans. Op. cit., p. 31 e p. 98. [121] WELZEL, Hans. Op. cit., p. 98. [122] SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Op. cit., p. 196.

[123] Aduzindo que o finalismo é absolutamente coerente com a imprudência, Hirsch defende que: “Esto se resolvió, sin embargo, cuando en los años cincuenta se reconoció, acudiendo a investigaciones anteriores de Engisch, que la acción constitutiva del objeto de la prohibición en el delito imprudente consistía en la acción voluntaria valorable como contraria al cuidado debido (p. ej., en la conducción voluntaria con una velocidad determinada). El resultado no pertenece por ello en absoluto a la acción, sino que, a diferencia del delito doloso, en el que queda comprendido por la voluntad de la acción, en la imprudencia sólo representa una consecuencia de la acción contraria a la norma a determinar de acuerdo a criterios de imputación” HIRSCH, Hans Joachim. Acerca de la critica al finalismo. Op. cit., p. 17.

[124] Rebatendo a crítica sobre o fracasso no conceito de classificação, Hirsch assevera que: “Ya fue advertido el malentendido según el cual el concepto de acción se referiría a un concepto universal de comportamiento. Como demuestran las construcciones conceptuales presentadas en esta direc ción, desde el llamado concepto «social» hasta el llamado concepto «personal» de acción, su valor declarativo es mínimo. Con él, em la práctica, no se va más allá de afirmar que para un comportamiento jurídico penalmente relevante no bastan los meros reflejos. Pero aun cuando fuera útil configurar un supraconcepto general, que comprendiera los aspectos comunes del actuar y el omitir, del comportamiento doloso y del imprudente, no se conseguiría más que determinar los elementos estructurales comunes del actuar consistente en un hacer, al que se dirigen mandatos y prohibiciones. En la medida en que no se diferencien ambas cuestiones, se está hablando de cosas completamente distintas” HIRSCH, Hans Joachim. Acerca de la critica al finalismo. Op. cit., p. 17.

[125] CAPEZ, Fernando. Op. cit., p. 164.

[126] Em defesa do finalismo posiciona-se Hirsch, para quem “Es correcto que uma acción sólo consiste en un hecho activo. Ya se dijo que el concepto de acción no debe confundirse con un concepto general de comportamiento que conduzca a una fórmula, de por sí improductiva, unificadora del mínimo común a cualquier forma de comportamiento humano. Los mandatos existentes tras los delitos omisivos tienen por objeto una acción en el sentido elaborado por el «finalismo»: precisamente la acción que debe llevar a cabo el autor, normalmente una acción de salvación. Mientras que en los delitos cometidos por vía activa el hecho consiste en una acción realizada, en los delitos omisivos consiste en su no realización. En esta medida se trata, por tanto, de uma diferencia como la que media entre «a» y «no a». Los presupuestos del delito omisivo se determinan por ello de forma autónoma. Se muestra con esto que en ellos el dolo ya pertenece al tipo del injusto, ya que en la pregunta acerca de si se llevó a cabo o no la acción voluntaria, la decisión a favor o en contra de la salvación adquiere ya relevancia en la esfera del injusto” HIRSCH, Hans Joachim. Acerca de la critica al finalismo. Op. cit., p. 18.

[127] DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 255. [128] DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 254. [129] DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 255.

[130] Vale registrar que negar a qualidade de um conceito geral de ação não significa negar a eventual existência de uma finalidade no atuar humano, que pode, sim, existir em determinadas hipóteses. O principal problema reside em verificar se o conceito final de ação, tal como proposto por Hans Welzel, cumpre às exigências dogmáticas para ser considerado como um conceito geral de ação.

[131] ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Op. cit., p. 57.

[132] Esclareça-se que, mesmo no período naturalista, a vontade era conceituada como “uma conduta voluntária, livre de violência física ou psicológica, determinada ou motivada pelas representações” (TANGERINO, Davi de Paiva Costa. Op. cit., p. 58).

[133] HIRSCH, Hans Joachim. Acerca de la critica al finalismo. Op. cit., p. 3. [134] ROXIN, Claus Apud BUSATO, Paulo César. Op. cit., p. 99.

[135] LOBATO, José Danilo Tavares. Há espaço para o conceito de ação na teoria do delito do século XXI?. Disponível em: http://www.revistaliberdades.org.br/site/outrasEdicoes/outrasEdicoesExibir.php?rc on_id=141. Acesso em: 05 de maio de 2015.

[136] BUSATO, Paulo César. Direito Penal & ação significativa. Op. cit., p. 112.

[137] O tema é acidental, não majoritário e não se dirige propriamente contra os postulados finalistas, mas vale anotar: Importante parcela da doutrina internacional tem despojado a ação como primeiro referencial da teoria do crime, posição que, então, passaria a ser ocupada pelo tipo. Nessa forma de organização, o sistema do fato punível obedeceria a seguinte sistemática: Inicialmente, se realizaria uma valoração negativa (de delimitação) da ação como pressuposto da tipicidade para, em seguida, prosseguir nas valorações jurídicas. Os partidários dessa corrente acreditam que a única ação que interessa ao direito penal é aquela descrita no tipo: “É o bem jurídico o fundamento desde o qual é possível determinar que ações podem ser atribuídas a um tipo legal determinado e quais ficam sem consideração para o Direito Penal, em outras palavras, a ação por si só não diz absolutamente nada para o Direito penal, é o bem jurídico o que permite que uma determinada ação apareça como relevante para o Direito penal” BUSTOS RAMIREZ, Juan Apud BUSATO, Paulo César. Direito Penal & ação significativa. Op. cit., p. 116.

[138] DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 260.

[139] HASSEMER, Winfried Apud BUSATO, Paulo César. Direito Penal & ação significativa. Op. cit., p. 100; DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 259.

[140] Importante reconhecer, contudo, que Vives Antón voltou a chamou atenção da doutrina internacional com a elaboração da teoria da ação significativa. Sobre esse tema, veja-se: BUSATO, Paulo César. Direito Penal & ação significativa: Uma análise da função negativa do conceito de ação em direito penal a partir da filosofia da linguagem. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2ª ed., 2010.

[141] ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Op. cit., p. 135. [142] MELLO, Sebástian Borges de Albuquerque. Op. cit., p. 108.

[143] BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: Introdução à sociologia do direito penal. Revan: Rio de Janeiro, Trad., Juarez Cirino dos Santos, 6ª ed., 2013, p. 29.

[144] MELLO, Sebástian Borges de Albuquerque de. Op. cit., p. 111. [145] ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Op. cit., p. 147.

[146] Por todos: DIAS, Jorge de Figueiredo. Op. cit., p. 514; WELZEL, Hans. Op. cit., p. 117; VIVES ANTÓN, Tomás Salvador Apud BUSATO, Paulo César. Op. cit., p. 198.

[147] MELLO, Sebástian Borges de Albuquerque de. Op. cit., p. 284. [148] TANGERINO, Davi de Paiva Costa. Op. cit., p. 82. [149] TANGERINO, Davi de Paiva Costa. Op. cit., p. 83.

[150] BUSTOS RAMIREZ. Juan; MALAREÉ, Hernan Hormazábal. Lecciones de derecho penal. Trotta: Madrid, Volumen 1, p. 55.

[151] É preciso destacar que esse tema não é apenas objeto de crítica ao finalismo, mas a todas as concepções que ainda buscam encontrar na culpabilidade uma forma de vinculação psíquica do autor à norma. Nesse viés crítico, Urs Kindhäuser chegou a sustentar que “ou se adota uma solução que se renuncia a neutralidade do direito, ou, por outro lado, se abandona a necessidade de se buscar uma vinculação do autor com a norma. A resposta demandaria um modelo que buscasse um motivo que vinculasse o autor com a norma e não limitasse a motivação para que a norma fosse respeitada” KINDHÄUSER, Urs. Apud MELLO, Sebástian Borges de Albuquerque. Op. cit., p. 267. Confira-se, a propósito, uma inteligente alternativa em: BUSTOS RAMIREZ. Juan; MALAREÉ, Hernan Hormazábal. Lecciones de derecho penal. Trotta: Madrid, Volumen 1, sustentando a ideia de culpabilidade como exigibilidade social.

[152] Nesse ponto, acaba-se resvalando no estudo do processo penal. Como esse não é o objetivo do trabalho, apenas registre-se que, segundo Pacelli, essa não seria propriamente uma crítica. Isso porque, em sua visão, a acusação apenas precisa provar a autoria e materialidade, eis que os exames da ilicitude e da culpa “não dizem respeito à matéria de prova. Cuida-se, ao contrário, de mero juízo de abstração, de valoração do fato (existente ou não) em relação à norma. Sobre tais questões não se produz prova, no plano de sua materialização, mas, unicamente, emite-se um juízo de valor, no plano abstrato das ideias” (PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. Atlas: São Paulo, 16ª Ed., 2012, p. 325).

[153] Vale lembrar que Welzel, ao criar a ideia de poder atuar de outro modo, tinha a preocupação com o autor em concreto. Todavia, a dificuldade prática forense acabou conduzindo os tribunais ao homem médio, comprometendo a função individualizadora presente no seu pensamento.

[154] Em sentido contrário, Santiago Mir Puig sustenta, com desenvoltura, que a tese de que o homem médio seria uma referência idônea para o juízo de censura: “El límite máximo de lo punible en un Derecho democrático, que intenta responder a las expectativas del hombre normal, esto es, de la colectividad a la que se dirige, es lo exigible a dicho hombre normal” MIR PUIG, Santiago. Op. cit., p. 100.

[155] MELLO, Sebástian Borges de Albuquerque. Op. cit., p. 323.

[156] REALE JUNIOR, Miguel. Instituições de direito penal, parte geral, 4ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 182.

[157] Sobre o discurso de legitimidade do direito penal, destacam-se os penalistas da Escola de Frankfurt, dentre eles: GÜNTHER, Klaus. A culpabilidade no Direito penal atual e no futuro. Revista Brasileira de Ciências Criminais: n.º 24, Trad. Juarez Tavares, 1998, p. 80 e seguintes; KINDHÄUSER, Urs. Culpabilidad jurídico-penal en el Estado democrático de Derecho. Disponível em: http://www.itaiusesto.com/wp-content/uploads/2012/11/2_2-Urs-Kindhauser.pdf. Acesso em: 08 de agosto de 2015; KINDHÄUSER, Urs apud MELLO, Sebástian Borges de Albuquerque. Op. cit., p. 265 e seguintes; D’AVILA, Fabio Roberto. Liberdade e segurança em direito penal. o problema da expansão da intervenção penal. Disponível em: http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/redpena l/article/view/7142. Acesso em: 08 de agosto de 2015.

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Tiago de Lima Santos Reid é Professor de Direito Penal da Faculdade de Direito de Campos, Centro Universitário Fluminense; Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Campos; Especialista em Direito Público, com ênfase em Direito Constitucional, Administrativo e Tributário pela Faculdade de Direito de Campos; Especialista em Direito e Processo Penal pela Faculdade de Direito Professor Damásio de Jesus.

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