Coluna: Constituição e Democracia / Coordenadores:  Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes Bahia, Diogo Bacha e Silva, Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira

O plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, na assentada do dia 02 de outubro, o HC. n. 166.373 em que se discutia a nulidade decorrente da determinação de apresentação concomitante de alegações finais entre todos os réus, incluindo a figura do delator.[1] Por maioria de 7 (sete) votos contra 4 (quatro), o STF reconheceu a nulidade decorrente da apresentação de alegações finais concomitante entre réus, delatores e delatados.

Em síntese, a discussão havida no seio do plenário foi instaurada após julgamento no âmbito da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal reconhecendo a nulidade de apresentação de alegações finais concomitante, julgamento no HC nº 157.627/PR. No caso em questão, o paciente pleiteara, junto ao juízo de 1º grau, que pudesse apresentar alegações finais após a apresentação da manifestação pelos delatores.

A maioria dos membros da Corte entendeu, corretamente, que as alegações finais do delatado deveria ocorrer após as feitas pelos delatores. Isso porque a resposta constitucionalmente adequada não depende de uma exegese literal das normas processuais penais, até mesmo em virtude do silêncio da Lei 12.850/2013, mas da interpretação e aplicação de garantias constitucionais fundamentais ao acusado em geral no processo penal.

Com efeito, o art. 403 do Código de Processo Penal, com a redação conferida pela Lei 11.719/2008, apenas determina que a ordem da apresentação das alegações finais (sejam elas em forma oral ou escrita) serão, respectivamente, primeiro da acusação e depois da defesa[2] – o que simplesmente obedece princípios seculares quanto ao devido processo legal e é, justamente, de onde virá a decisão que ora comentamos. A omissão legislativa tem uma razão de ser. É que o Código de Processo Penal estabelece regras gerais do processo penal, cabendo às leis específicas tratarem de procedimentos especiais que digam respeito ao seu objeto.

De toda sorte, a disciplina do Código de Processo Penal é explicita no sentido de distinguir e estabelecer prazos sucessivos entre acusação e defesa. Tal ordem decorre exatamente do status jurídico conferido às partes processuais.

Por sua vez, há a Lei 12.850/13, uma legislação especial face à norma geral, que trata da figura do delator como meio de obtenção de prova (art. 3º, inc. I).

Assim como o órgão acusatório tem, como regra geral, interesse jurídico na condenação dos réus, o delator, além de colaborar de forma voluntária com a persecução criminal, apenas torna perfeitos e acabados os benefícios penais da delação quando, de sua colaboração, obtiver resultados efetivos que, de alguma forma, sejam coincidentes com o interesse jurídico do órgão acusatório (art. 4º da Lei 12.850/13). Conforme elucidado no voto do Min. Alexandre de Moraes no HC 166.373, “todo o empenho processual do delator será a favor do Ministério Público, buscando a obtenção de uma sentença condenatória do delatado, condição absolutamente necessária para a plena eficácia do acordo de delação realizado”.[3]

Dessa forma, a disciplina legal da delação premiada oferta um panorama que pode ser traduzido como um regime legal próprio da figura do delator com influência na atividade processual quando o processo envolver a presença processual do negócio jurídico da colaboração premiada.

Efetivamente, a Lei 12.850/13 disciplinou a colaboração premiada a partir de momentos específicos. Em primeiro lugar, a colaboração premiada é negócio jurídico que envolve a figura do delator e o órgão acusatório na qual remanescem direito e deveres para as partes, tal qual a previsão do art. 5º. A delação premiada será reduzida a termo e apresentado para homologação perante o juízo competente (art. 6º e 7º). A homologação judicial, portanto, é um juízo de delibação no qual o órgão jurisdicional verifica a legalidade e a voluntariedade na colaboração do delator.

Com a homologação do termo de delação premiada, o delator assume uma posição processual que em muito se diferencia do réu/acusado. Veja-se que atentando às peculiaridades, a Lei 12.850/13 trata de estabelecer no §14 do art. 3º que o delator prestará “depoimentos” e não interrogatório, além de ter o compromisso de dizer a verdade e renunciar ao direito ao silêncio.

O réu, embora renunciando o direito ao silêncio, não assume qualquer compromisso de dizer a verdade no âmbito processual. Ao delator, contudo, por assumir uma posição de conluio com a acusação e poder até mesmo incriminar os delatados, assume uma posição jurídico-processual que em muito se assemelha ao assistente de acusação face ao delatado.

Tal posição decorre, em verdade, do interesse em obter os prêmios indicados no negócio jurídico que somente advirão no momento da sentença.

Embora silente quanto à ordem de apresentação de alegações finais, a própria disciplina normativa da delação premiada, aliada à interpretação do direito a partir dos princípios de moralidade política que o interpretam à melhor luz, é fácil concluir que a ampla defesa e o contraditório exigem que o delatado tenha o direito de se manifestar por último no processo em que órgão acusatório e delator lhe imputam a prática de crimes.

O entendimento de que o delatado tem o direito de apresentar por último suas alegações finais não é uma criação discricionária do direito em face da ausência legislativa, mas faz parte de uma leitura constitucional dos princípios do devido processo legal-constitucional, da ampla defesa e do contraditório que, a propósito, decorre também da incorporação de uma tradição legislativa recente.

Cita-se, então, a modificação do momento do interrogatório do acusado como o último ato da instrução como meio de promoção da autodefesa pela Lei 11.719/2008, que modificou o art. 400 do CPP, assim como o entendimento do próprio STF no sentido de que o interrogatório deve ser o último ato da instrução[4]; tudo isso reforça o julgamento aqui discutido.

Mas não é só. Decidindo sobre o instituto da colaboração premiada, coerente com a disciplina legislativa de que o acordo de delação premiada é meio de obtenção de prova, o STF decidiu que, embora o delatado não pudesse impugnar o acordo em si, poderia confrontar em juízo as delações e provas indicadas pelo delator, assim como eventuais restrições a direitos fundamentais de sua titularidade.[5]

Alguns autores como, por exemplo, Gustavo Henrique Badaró, afirmam que a lacuna legislativa sobre a ordem de apresentação das alegações finais quando houver corréu colaborador será preenchida pela ampla defesa com o seguinte resultado: “Pela aplicação da garantia da ampla defesa, a ordem deve ser: memoriais do Ministério Público; memoriais do colaborador premiado; memoriais do correu delatado”[6].

Embora acerte no resultado, o equívoco é quanto à teoria do direito e da interpretação utilizada. Não se trata de uma lacuna a ser preenchida de forma discricionária pelo julgador, assim como proporia Hart diante de um hard case. Não podemos esquecer que há um direito superior, no interior e para além do direito infraconstitucional no qual ele mesmo se desenvolve.

O direito tem ambições para si próprio, já que se apresenta como um modelo interpretativo em que a melhor interpretação do direito positivo deve prover a melhor justificação possível para as decisões políticas de acordo com os princípios de moralidade política de uma comunidade.[7]

Portanto, não se trata de uma criação judicial do direito, mas uma interpretação do direito positivo à luz da melhor justificação da aplicação do princípio de moralidade política, ampla defesa e contraditório (art. 5º, LIV e LV da CR/88 e art. 8, particularmente o n. 2 e art. 9 do Pacto de San José).

Fixada a decisão, a questão em aberto pela própria Corte seria a consequência do desrespeito à ordem de apresentação de alegações finais quando o delator oferece alegações finais no mesmo prazo que o delatado, impossibilitando que o mesmo possa contrapor suas delações.

O Min. Dias Toffoli apresenta, em seu voto, a proposição de uma “tese” para a solução jurídica dos demais casos discutidos e os vindouros nos seguintes moldes:

“i) Em todos os procedimentos penais, é direito do acusado delatado apresentar as alegações finais após o acusado que, nos termos da Lei nº 12.850/13, tenha celebrado acordo de colaboração premiada, devidamente homologado, sob pena de nulidade processual, desde que arguido até a fase do art. 403 do CPP ou o equivalente na legislação especial e reiterado nas fases recursais subsequentes;” ii) Para os processos já sentenciados, é necessária ainda a demonstração do prejuízo, que deverá ser aferido no caso concreto pelas instâncias competentes.”[8]

Para fundamentar a proposição da tese, o voto do Min. Dias Toffoli encara que não se estaria a realizar uma modulação, mas a proposta de uma “tese”: “Nada obstante, como já anunciado na última assentada, trago à submissão dos eminentes pares, não uma modulação dos efeitos do julgado, mas uma proposta de tese a balizar todo o sistema de Justiça brasileiro, para resguardar o postulado da segurança jurídica” (grifo e negrito no original).

Embora evite falar em modulação, a proposta de uma tese, de per si, com eficácia para os casos em discussão ou vindouros, a ser aplicada de forma geral já consubstancia uma alteração dos efeitos da decisão. Não é à toa que Lenio Streck pondera que o Supremo Tribunal Federal, embora não fale em modulação, deixa “aberta a porta daquilo que disse não pretender fazer: a própria modulação”[9].

É por demais evidente que, como mesmo diz Lenio Streck, a aplicação do devido processo legal substantivo não pode se restringir a apenas alguns em detrimento de outros, isto é, não pode depender de quem pedir. Em outras palavras, “se um HC deve ser dado de ofício, uma garantia como a de falar por último não deve depender de um pedido. Parece óbvio isso”[10]

O primeiro equívoco da tese proposta é a consideração de que a apresentação simultânea de alegações finais entre delator e delatado caracteriza-se como nulidade relativa. A exigência de que o réu se insurja contra a apresentação de alegações finais simultâneas até a fase do art. 403, assim como reitere a alegação nas fases seguintes e, ainda, demonstre prejuízo, é uma clara assunção de que, embora o STF tenha chegado ao resultado por aplicação da ampla defesa e contraditório, considera, incoerentemente, que a ordem de alegações finais é interesse da parte e meramente privado, suscetível a preclusão e não reconhecível de ofício.

Com efeito, falar em nulidade relativa no âmbito do processo penal é problemático. Exigir, ainda, a demonstração de prejuízo processual é imposição diabólica para os réus que, apenas por ostentar tal status, já enfrentam a pena del banquillo. Não é à toa, pois, que Aury Lopes Jr. afirma que “a categoria de nulidade relativa é uma fraude processual a serviço do punitivismo”.[11]

Dessa forma, é imperativo afastar o princípio da “nulidade apenas com prejuízo”, porque esse é um princípio do processo civil e, mesmo assim, aplicável apenas diante de direitos disponíveis. No processo penal o prejuízo é presumido pela própria inafastabilidade das garantias processuais. Afinal, estamos falando da liberdade individual. Outro entendimento consistiria em privatizar ilegitimamente o processo penal e o relativizar a ponto de esvaziar as garantias constitucionais. Haveria maior restrição à liberdade individual do que uma pena restritiva de liberdade advinda de um processo violador de garantias constitucionais?

A subversão dogmática que faz a proposta do Min. Dias Toffoli tem por finalidade satisfazer um punitivismo inconsequente e propiciar a convalidação das violações às garantias fundamentais já ocorridas noutros casos similares.

A questão nos parece simples sob o ponto de vista da dogmática processual e da interpretação dos direitos fundamentais: 1) qualquer violação processual às garantias fundamentais constitui nulidade absoluta; 2) a nulidade decorrente da não observância das alegações finais deve ser reconhecida de ofício, inclusive com a possibilidade de revisão após o trânsito em julgado da condenação; 3) o prejuízo decorre da própria violação ao devido processo legal, à ampla defesa e o contraditório, já que o réu tem sua situação jurídica restringida apenas pela existência da espada de Dâmocles que é a persecução criminal e, ainda mais, quando houver sentença condenatória. É dizer, quando o Min. Dias Toffoli propõe uma “tese” em sede de Habeas Corpus, cuja consequência implicará diretamente no coração de garantias processuais constitucionais como a paridade de armas entre as partes, isso é uma grave violação constitucional, pois, no caso do processo penal trata-se da garantia do acusado delatado defender-se em todos os termos tanto das alegações do Ministério Público e também de quem colabora com o Parquet, o acusado delator. Se porventura, a “tese” vença no plenário do STF, estaremos diante da decomposição de todo o sistema de garantias processuais constitucionais conquistados nos últimos anos, gerando um prejuízo devastador e imensurável ao direito de defesa, principalmente aos destinatários cotidianos do Sistema de Justiça Criminal, os negros, pobres e periféricos.[12]

Em quase todos os votos que reconheceram a nulidade, exceto o voto da Min. Carmen Lúcia, formando assim a maioria, entendeu-se que a questão independe de prejuízo sofrido pelo réu, razão pela qual caberia ao Presidente proclamar o resultado do julgamento e não realizar um contorcionismo hermenêutico-decisório para, sem qualquer quórum, inventar um voto médio a fim de permitir a manutenção de decretos condenatórios.

Não há como tergiversar com o respeito às garantias constitucionais. Os custos de vivermos em uma democracia são pequenos, mas exigem responsabilidade do intérprete judicial. Ou se se admite a plena vigência de um Estado Democrático de Direito e são aplicadas as garantias constitucionais ou, então, admitiremos que a vontade do julgador vale mais do que a Constituição e normas internacionais de que o Brasil é signatário.

Ora, o contorcionismo decisório da proposta do Min. Dias Toffoli fica ainda mais evidente quando se percebe que sua “tese” é formulada no âmbito do julgamento de um caso concreto.

Efetivamente, caberá ao Poder Judiciário julgar causas e não formular teses em abstrato.[13] Mesmo nas hipóteses em que o ordenamento jurídico permite a adoção de efeitos vinculantes na decisão este já se mostra problemático[14], quanto mais a adoção de efeito vinculantes para writs que têm por finalidade a proteção de direitos individuais.

A proposta de uma tese no âmbito de um habeas corpus somente seria constitucionalmente admissível se houver os requisitos para a edição de uma súmula vinculante. Contudo, devemos lembrar que o art. 103-A da Constituição Federal exige reiteradas decisões sobre a matéria constitucional em julgamento.

Deste modo, adotar a tese proposta pelo Min. Dias Toffoli não só distorce a dogmática das nulidades processais como é instrumento decisório ilegítimo que não encontra guarida na Constituição. Esta, ao contrário, reclama que há nulidade na prática até então feita e que tal nulidade, por ofender a própria ordem processual-constitucional, atinge a todos os casos, presentes e passados, sem qualquer discussão acerca de ter ou não havido outro prejuízo para além do prejuízo à Constituição.

 

Notas e Referências

[1] Disponível em: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=425282, acesso em 08 de outubro de 2019.

[2] Destacamos: Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença

[3] Voto disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC166373votoMAM.pdf, acesso em 08 de outubro de 2019.

[4] “Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado”. No julgamento do HC 127.900/AM o STF fixou a seguinte “tese”: “a norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aplica-se, a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado” (STF, plenário, HC 127.900, rel. Min. Dias Toffoli, j. 03/03/2016). 

[5] Importante, pois, extrair do seguinte julgado: “[...]nos procedimentos em que figurarem como imputados, os coautores ou partícipes delatados - no exercício do contraditório - poderão confrontar, em juízo, as declarações do colaborador e as provas por ele indicadas, bem como impugnar, a qualquer tempo, as medidas restritivas de direitos fundamentais eventualmente adotadas em seu desfavor” (STF, plenário, HC 127.483/PR, rel. Min. Dias Toffoli, j. 27/08/2015).

[6] BADARÓ, Gustavo Henrique. Pela aplicação da garantia da ampla defesa, a ordem deve ser: memoriais do Ministério Público; memoriais do colaborador premiado; memoriais do correu delatado. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-set-24/gustavo-badaro-figura-especifica-colaborador-premiado, acesso em 08 de outubro de 2019.

[7] DWORKIN, Ronald. A Conferência Mccorckle de 1984: as ambições do direito para si próprio. Veredas do Direito, v. 4, nº 8, p. 9-31, Julho-Dezembro de 1997.p.19.

[8] Voto disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC166373votoDT.pdf, acesso em 08 de outubro de 2019.

[9] STRECK, Lenio. Nulidade: nem o Supremo pode dar às palavras o que sentido que quer. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-out-07/streck-nem-supremo-dar-palavras-sentido, acesso em 08 de outubro de 2019.

[10] STRECK, Lenio. Garantia de falar por último é para todos. STF não pode restringir! Disponível em:  https://www.conjur.com.br/2019-set-28/streck-supremo-nao-restringir-garantia-falar-ultimo, acesso em 08 de outubro de 2019.

[11]LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. vol II. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 421.

[12] Vale anotar que este público – os negros, pobres e periféricos – já enfrentam inúmeros obstáculos ao exercício do direito de defesa, desde os primeiros atos processuais, como por exemplo na audiência custódia, vide a pesquisa realizada pelo IDDD (Instituto de Defesa do Direito de Defesa): Relatório Nacional “O Fim da Liberdade. A Urgência de Recuperar o sentido e a efetividade das audiências de custódia”. Disponível em http://www.iddd.org.br/wp-content/uploads/dlm_uploads/2019/09/OFimDaLiberdade_completo.pdf. Acesso em 08 de outubro de 2019.

[13] BAHIA, Alexandre. As súmulas vinculantes e a nova Escola da Exegese. Revista de Processo, Belo Horizonte, n. 206, ano 37, p. 359-379, 2012; BACHA E SILVA, Diogo, BAHIA, Alexandre. A transcendentalização dos precedentes: equívocos acerca do efeito vinculante. Revista do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFC, v. 36.2, jul./dez. 2016.

[14] BACHA E SILVA, Diogo. Ativismo no controle de constitucionalidade: a transcendência dos motivos determinantes e a ilegítima apropriação do discurso de justificação pelo STF. Belo Horizonte: Arraes editores, 2013

 

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