Sobre o Inquérito 4.781/DF

Coluna Não nos Renderemos / Coordenadores: Daniela Villani Bonaccorsi Rodrigues e Leonardo Monteiro Rodrigues

O recente embate entre a Procuradoria Geral da República e os Ministros Dias Toffoli e Alexandre de Morais evidencia um grave problema institucional brasileiro: a inobservância do sistema processual acusatório pelo Supremo Tribunal Federal.

A instauração de ofício do Inquérito 4.781/DF pelo Ministro Dias Toffoli, Presidente do Supremo Tribunal Federal, demonstra que as nossas instituições estão longe de recepcionar os preceitos constitucionais de processo acusatório, que deveriam, em tese, nortear toda a atividade persecutória criminal desde a promulgação da carta magna.

É desnecessário ser advogado ou estudante de direito para ter noção de que a carta política estabeleceu direitos e garantias fundamentais que ostentam eficácia máxima, aplicabilidade imediata, pois que independem de norma regulamentadora para a sua eficácia.

Essa classe de normas fundamentais, conceituadas pelo Professor José Afonso da Silva como normas de eficácia plena, independem do voluntarismo do juiz, do administrador público, ou de quem quer que seja para a sua aplicabilidade no plano fático.

As normas constitucionais que definem as liberdades consideradas neste capítulo são, via de regra, daquelas que denominamos de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata, porque o legislador constituinte deu normatividade suficiente aos interesses vinculados à

O exercício das liberdades não depende de normas reguladoras, porque, como foi dito, as normas constitucionais que as reconhecem são de aplicabilidade direta e imediata, sejam de eficácia plena ou de eficácia contida. Portanto, a expressão "falta de norma reguladora que torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais ( ... )", do inciso LXXI do art. SQ da CP, não pode induzir a que as liberdades dependam de normas reguladoras para serem viáveis. (AFONSO DA SILVA, 2014. P. 482-483)

O Professor Rosemiro Pereira Leal, cuja teoria neo institucionalista é de nossa adesão, vai além, ao dizer que as normas instituidoras de direitos fundamentais são dotadas dos atributos de certeza e liquidez, e, deste modo, são exigíveis, como que títulos executivos aptos a embasar um procedimento executório.

Assim, a constitucionalidade democraticamente cartularizada equivale a um título executivo extrajudicial que, em seus conteúdos de liquidez e certeza, se lança à imediata satisfação como devido a priori pela Administração Governativa, porque, se não adredemente executados os direitos titularizados pela constitucionalização, não há falar em lesão ou ameaça a direitos fundamentais do nada que pedisse reparos ou socorro por tutelas de urgência de um Judiciário mesmo que prestimoso e útil. (LEAL, 2018. p . 193-194)

Pois bem, o constituinte originário, ao instituir os direitos fundamentais do devido processo legal^[1] (due process), do contraditório e ampla defesa^[2], do juiz natural^[3], ao atribuir ao ministério público a incumbência legal de acusar criminalmente e de promover a ação penal pública^[4], e, por fim, ao elevar a advocacia ao patamar de função essencial à justiça^[5], fez por demarcar constitucionalmente o modelo processual acusatório, em que as funções de acusar, defender, e julgar são de atribuições de pessoas distintas, com atribuições processuais diversas e não mais aglutinadas na mão de um único personagem.

Esses os fundamentos, aliás, da instituição, ainda no plano constituinte do direito, das garantias dos juízes de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídio, para que os magistrados possam manter sua independência e exercer a função jurisdicional com dignidade, desassombro e imparcialidade.

Diferentemente do sistema inquisitório, portanto, que concentra funções de acusar, julgar e sentenciar na mão do juiz, e, assim, atribuindo de poderes instrutórios ao julgador, senhor soberano do processo, o sistema acusatório, como pressuposto do devido processo legal, em contraditório, paridade de armas e ampla defesa, consiste em um modelo de prestação jurisdicional em que o Juízo imparcial é inerte, não procedendo de ofício, sendo vedado a atuação judicial que não seja precedida de provocação proporcional e legítima.

O sistema acusatório, portanto, faz parte da aludida classe de normas que compõem o substrato fundamental e constitucional de nossa normatividade democrática, de modo que ostentam, em tese, aplicabilidade imediata e exigibilidade difusa.

No caso em comento, o Presidente do STF instaurou de ofício o famigerado inquérito 4.781 com o objetivo de apurar a “existência de crime na divulgação de notícias fraudulentas e declarações difamatórias aos ministros”, que estariam revestidas de animus caluniandi, difamandi e injuriandi, e, por isso, atingiram a honorabilidade do “Supremo Tribunal Federal, de seus membros e familiares”.

É cediço que a instauração de inquérito (modalidade de investigação preliminar ou pré-processual) não se dá, nunca, pelo juízo, menos ainda de ofício.

Apenas para citar algumas das modalidades de investigação preliminar que temos no Brasil, o Inquérito policial deve ser iniciado de ofício ou mediante provocação por parte do Delegado de Polícia (art. 5º do Código de Processo Penal e art. 2º, §1º da Lei 12.830/13); a Comissão Parlamentar de Inquérito, no âmbito do Congresso Nacional, é instaurada mediante requerimento de um terço dos membros de cada casa parlamentar (art. 58, §3º da Constituição Federal); O Procedimento Investigatório Criminal deve ser iniciado de ofício ou mediante provocação por parte do membro do Ministério Público, e por ele será presidido (art. 1º da Resolução 181/17 do CNMP).

Percebe-se, desta maneira, que em nenhuma das modalidades corriqueiras de investigação preliminar brasileiras existe espaço para instauração de ofício por parte do Juízo, muito menos espaço para que a investigação preliminar seja pelo Juízo presidida.

O Regimento Interno do STF, por outro lado, permite que inquéritos sejam instaurados pela Presidência quando ocorrer infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, e, apenas se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição. Eis a redação do artigo 43 daquele dispositivo regimental (que foi recepcionado pela Constituição Federal com status de norma legal^[6])

Art. 43. Ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o Presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro Ministro. § 1º Nos demais casos, o Presidente poderá proceder na forma deste artigo ou requisitar a instauração de inquérito à autoridade competente. § 2º O Ministro incumbido do inquérito designará escrivão dentre os servidores do Tribunal.

Sem adentrar no mérito da constitucionalidade deste controverso dispositivo regimental, e presumindo sua adequação principiológica perante os direitos fundamentais^[7] e demais formalidades constitucionais, necessárias alguns apontamentos sobre o ocorrido:

a) O inquérito foi instaurado sem que tenha ocorrido qualquer infração criminal na sede ou dependência do Supremo Tribunal Federal, já que as supostas “notícias fraudulentas” e “declarações difamatórias” aos ministros foram veiculadas na internet, e não ocorreram dentro do espaço físico do tribunal. A ausência de indicação de infração à lei penal que tenha ocorrido na sede ou dependência do Tribunal viola, por si só, o art. 46 do Regimento Interno do STF, de modo que o inquérito resta eivado de nulidade;

b) A presidência do inquérito foi atribuída ao Ministro Alexandre Morais, sem que tenha ocorrido qualquer distribuição prévia, em manifesta violação aos princípios do juiz natural^[8] e da impessoalidade^[9] na administração da justiça;

c) Não foram apontados quaisquer elementos fáticos, documentais etc, que evidenciem que as supostas infrações penais objeto do inquérito foram praticadas por “autoridade” ou “pessoa sujeita” à jurisdição do STF, nos termos do rol taxativo constante do art. 102, I, a, da Constituição Federal^[10] já que não houve a individualização de conduta por parte do Presidente Toffoli, quando da publicação da PORTARIA GP nº 69, que instaurou o inquérito 4.781/DF.

d) A portaria que instaurou o inquérito não narrou os fatos, com todas as suas circunstâncias, não individualizou o(s) indiciado(s)/investigado(s), nem expôs as razões de convicção que ensejaram as investigações, nem deixou de indicar os motivos que impossibilitaram a exposição destas razões de convicção, consoante determinação do artigo 2º da lei 8.038/90, que especifica as normas procedimentais a serem observadas nas ações penais de competência originária dos tribunais, e do artigo 5º, §1º do Código de Processo Penal^[11].

Fora as irregularidades formais que delineadas, merece destaque a inconstitucionalidade material deste Inquérito, sobretudo após o pedido de seu arquivamento pela Procuradoria Geral da República, eis que evidente a grande confusão e mitigação do princípio fundamental do sistema acusatório e do devido processo legal por parte do Presidente Toffoli, e do Ministro Alexandre de Morais, senão vejamos:

Um inquérito só tramita no STF, por evidente, e nos termos do aludido artigo 43 do RISTF, se for ele quem tiver a competência para processar e julgar os investigados.

No caso em tela, imaginemos a situação heterodoxa: O inquérito continua a tramitar, e, ao final, após a confecção do relatório incriminando pessoas diversas, é oferecida a denúncia, que será posteriormente analisada pelo mesmo tribunal que determinou as investigações preliminares.

Ou seja: o mesmo órgão jurisdicional que determinou a abertura do inquérito, justamente por entender que determinadas pessoas cometeram determinados delitos, será o órgão jurisdicional competente para apreciar eventual ação penal que for oferecida em face destes investigados, em manifesta violação a todos os princípios constitucionais citados neste texto, fora inúmeros outros direitos fundamentais previstos também na constituição, nas convenções de direitos humanos e demais dispositivos legais.

Essa estapafúrdia situação se agrava com a manifestação da Procuradora Geral da República, Sra. Raquel Dodge, no sentido de arquivar^[12] o mencionado inquérito, petição esta que foi indeferida^[13] de imediato pelo Ministro Alexandre de Moraes, que preside o inquérito, com os seguintes fundamentos:

O sistema acusatório de 1988 concedeu ao Ministério Público a privatividade da ação penal pública, porém não a estendeu às investigações penais, mantendo a presidência dos inquéritos policiais junto aos delegados de Polícia Judiciária e, excepcionalmente, no próprio Supremo Tribunal Federal, por instauração e determinação de sua Presidência, nos termos do 43 do Regimento Interno.

Inconfundível, portanto, a titularidade da ação penal com os mecanismos investigatórios, como pretende a Digna Procuradora Geral da República, pois o hibridismo de nosso sistema persecutório permanece no ordenamento jurídico, garantindo a possibilidade da Polícia Judiciária – com autorização judicial, quando presente a cláusula de reserva jurisdicional – se utilizar de todos os meios de obtenção de provas necessários para a comprovação de materialidade e autoria dos delitos, inclusive a colaboração premiada, como decidiu recentemente o Plenário do Supremo Tribunal Federal, que, novamente, afastou a confusão pretendida pela Chefia do Ministério Público (ADI 5508, PLENARIO, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, decisão: 13/12/2017).

Na presente hipótese, não se configura constitucional e legalmente lícito o pedido genérico de arquivamento da Procuradoria Geral da República, sob o argumento da titularidade da ação penal pública impedir qualquer investigação que não seja requisitada pelo Ministério Público, conforme reiterado recentemente pela SEGUNDA TURMA do STF (Inquérito 4696, Rel. Min. GILMAR MENDES), ao analisar idêntico pedido da PGR, em 14/08/2018.

Diante do exposto, INDEFIRO INTEGRALMENTE o pedido da Procuradoria Geral da República.

Percebe-se que a situação alcançou patamares interessantíssimos (para não dizer trágicos): a Procuradoria Geral da República, que é o órgão acusador máximo^[14] em nossa estrutura institucional, determinou o arquivamento do Inquérito, sob a justificativa de que este é ilegal, inconstitucional, e viola os direitos fundamentais básicos dos supostos investigados, podendo macular, inclusive, os elementos de provas a serem produzidos durante as diligências.

O Ministro Alexandre, por outro lado, e sob a justificativa de que o RISTF permite que exista uma investigação criminal que tramite à parte do conhecimento do Ministério Público, entendeu por continuar as diligências investigativas.

Ou seja, o órgão que dará a decisão final sobre o caso, o STF, será o mesmo que investiga, hipótese rechaçada pela lei. A portaria viola, portanto, o sistema acusatório na medida em que não há uma supervisão do Ministério Público Federal no inquérito instaurado, bem como a mesma autoridade que acusa está julgando, o que fere o núcleo duro do princípio acusatório que é uma garantia tanto para o Poder Judiciário quanto para o cidadão.

O que ocorrerá, então, se o inquérito concluir que ocorreram, de fato, crimes contra a honra dos ministros, do tribunal, familiares, etc. ? Já que a PGJ já se manifestou pela inconstitucionalidade e nulidade absoluta deste inquérito, será nomeado um Ministro para oferecer a denúncia, como indagou^[15] o Professor Aury Lopes Jr. em suas redes sociais?

A situação que se formou em torno do Inquérito 4.781/DF no STF é ilustrativa de um verdadeiro sistema procedimental inquisitório, que superado, em tese, pela CR, já que uma investigação criminal está sendo levada a efeito, com diligências diversas, de ofício e com requerimentos informais, pelo mesmo órgão julgador que irá apreciar eventuais pedidos de medidas cautelares, que podem levar, inclusive, ao encarceramento provisório e constrições patrimoniais.

É da essência do sistema inquisitório a aglutinação de funções na mão do juiz e atribuição de poderes instrutórios ao julgador, senhor soberano do processo. Portanto, não há uma estrutura dialética e tampouco contraditória. Não existe imparcialidade, pois uma mesma pessoa (juiz-ator) busca a prova (iniciativa e gestão) e decide a partir da prova que ela mesmo produziu. (LOPES JR, 2017. P. 42)

Caso isso ocorra, ou seja, caso os receios externados pelo Professor Aury alcancem as vias de fato, o que poderá ser feito? Já que, contra o STF, dizem, não há como recorrer?

Certa feita, em um artigo^[16] publicado em 2016, o Professor Leonardo Yarochewski disse:

Ao negar vigência à Constituição da República o STF viola garantia e direito fundamental da pessoa humana, uma vez esgotada a via processual no Brasil, restam dois caminhos: 1) o recurso a Corte Interamericana de Direitos Humanos conforme sua competência e sua missão de assegurar o respeito aos direitos humanos no continente americano; 2) esperar que o meteorito atinja e destrua o planeta.

Este grave dilema nos levou à adesão da proposta encampada pelo já mencionado Professor Rosemiro Pereira Leal, no sentido de editarmos um Código Processual de Fiscalidade Institucional^[17], com especializada densidade procedimental e de acesso irrestrito pelo direito fundamental de petição a reger uma atuação ampla de todos os destinatários normativos quanto à vigilância incessante da eficácia do sistema jurídico à obtenção de transparência preventiva da gestão pública.

Esse Código Processual de Fiscalidade Institucional suscetibilizaria a irresignação formal que os destinatários da norma e dos provimentos jurisdicionais teriam perante ao autoritarismo que reina em nossa corte suprema, assim como em face da mitigação ampla de nossos direitos fundamentais de pronto exigíveis, porque elevados a este patamar logo quando da instituição de nosso estado de direito democrático.

única alternativa que temos, portanto, é a efetiva implementação do Código Processual de Fiscalidade Institucional, possibilitando aos jurisdicionados ampla faculdade de petição, para que possamos combater a subversão democrática, na medida em que o Senado Federal, que tem a atribuição de fiscalizar os demais poderes, e infelizmente composto por cidadãos de questionável índole democrática, se mantém inerte aos desmandos e arbítrios diariamente perpetrados pela nossas cortes.

Vivemos em tempos realmente sombrios, Professor.

Notas e Referências

AFONSO DA SILVA, José, TEORIA DO CONHECIMENTO CONSTITUCIONAL, 1 ed. – São Paulo, ME, 2014

PEREIRA LEAL, Rosemiro, Teoria Geral do Processo: Primeiros estudos, 14a ed. - Belo Horizonte, Forum, 2018

LOPES JR., Aury, Direito Processual Penal, 14ª ed. - São Paulo, Saraiva, 2017

O STF VIOLOU DIREITOS HUMANOS, por Leonardo Isaac Yarochewski. Acessível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/o-stf-violou-direitos-humanos

^[1] LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

^[2] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

^[3] LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

^[4] Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

^[5] Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

^[6] (RTJ 147/1010 – RTJ 151/278)

^[7] "A lei, enquanto não declarada pelos tribunais incompatível com a Constituição, é lei - não se presume lei -, é para todos os efeitos.'' Mais adiante: "A lei, enquanto não declarada inoperante, não se presume válida: ela é válida, eficaz e obrigatória" (AFONSO DA SILVA, 2014. P. 422)

^[8] “O princípio da naturalidade do juízo representa uma das mais importantes matrizes político-ideológicas que conformam a própria atividade legislativa do Estado e condicionam o desempenho, pelo Poder Público, das funções de caráter penal persecutório, notadamente quando exercidas em sede judicial. O postulado do juiz natural, em sua projeção político jurídica, reveste-se de dupla função instrumental, pois, enquanto garantia indisponível, tem, por titular, qualquer pessoa exposta, em juízo criminal, à ação persecutória do Estado, e, enquanto limitação insuperável, representa fator de restrição que incide sobre os órgãos do poder estatal incumbidos de promover, judicialmente, a repressão criminal. - É irrecusável, em nosso sistema de direito constitucional positivo - considerado o princípio do juiz natural - que ninguém poderá ser privado de sua liberdade senão mediante julgamento pela autoridade judiciária competente. Nenhuma pessoa, em conseqüência, poderá ser subtraída ao seu juiz natural. A nova Constituição do Brasil, ao proclamar as liberdades públicas - que representam limitações expressivas aos poderes do Estado - consagrou, de modo explícito, o postulado fundamental do juiz natural. O art. 5º, LIII, da Carta Política prescreve que ‘ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente’". (HC 81.963/RS, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, unânime, DJ 28.10.2004).

^[9] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:.

^[10] Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República;

^[11]Dentre os quatro vícios substanciais que acometem o Inquérito 4,781/DF, e que enumerado alhures, destaca-se a falta de individualização da conduta dos supostos investigados, assim como a falta de indicação de quem seriam estes investigados.

A portaria que instaurou o inquérito é genérica e ampla, e vai contra os precedentes# recentes do próprio tribunal, que vem repudiando diligências investigativas genéricas e amplas, sem que haja uma prévia e fundamentada individualização de conduta dos investigados.

“O mandado de busca domiciliar coletivo e generalizado não possui respaldo legal, como consta o Código Penal, bem como que a ponderação de interesses como a segurança pública e a inviolabilidade do domicílio do cidadão”. (ref. HC 0061167-57.2016.8.19.0000. doc. em anexo).

^[12] https://www.conjur.com.br/dl/pgr-arquiva-inquerito-instaurado.pdf

^[13] https://www.conjur.com.br/dl/alexandre-rejeita-arquivamento.pdf

^[14]Art. 46. Incumbe ao Procurador-Geral da República exercer as funções do Ministério Público junto ao Supremo Tribunal Federal, manifestando-se previamente em todos os processos de sua competência.

Parágrafo único. O Procurador-Geral da República proporá perante o Supremo Tribunal Federal:

I - a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e o respectivo pedido de medida cautelar;

II - a representação para intervenção federal nos Estados e no Distrito Federal, nas hipóteses do art. 34, VII, da Constituição Federal;

III - as ações cíveis e penais cabíveis.

^[15]aurylopesjr. Agora sim, desandou de vez. Vou colocar a pipoca no fogo para ver essa novela mexicana… Inquérito aberto por tribunal de ofício, que nomeia relator, que investiga de ofício e, agora, diz que rejeita o pedido de arquivamento da PGR. Pura inquisição. Bom, agora ele vai investigar e mandar para o MPF que já pediu o arquivamento! Não existe art 28 do CPP no STF, pois se a PGR pedir arquivamento e eles não concordarem, vão fazer o que ??? Bom, só falta nomear um Ministro para oferecer denúncia para os demais julgarem… só falta isso!

^[16] https://emporiododireito.com.br/leitura/o-stf-violou-direitos-humanos

^[17] As obras referidas de minha autoria, ao se ampararem em pesquisas de temas não examinados (proibidos) pela ciência dogmática do direito (que fundamenta a operacionalização dos paradigmas anacrônicos de Estados Liberal e Social de Direito), preconizam a elaboração de um Código Processual de Fiscalidade Institucional com especializada densidade procedimental e de acesso irrestrito pelo direito fundamental de petição a reger uma atuação ampla de todos os destinários normativos quanto à vigilância incessante da eficácia do sistema jurídico à obtenção de transparência preventiva da gestão pública. (Leal, 2018. p. 145)