Por Mateus Marques - 20/02/2015
O presente estudo tem como objetivo fomentar as discussões quando o assunto tratado versa sobre a busca domiciliar ou busca e apreensão, principalmente quando efetivada na residência do imputado, o que é, por certo, medida de natureza eminentemente cautelar, e que tem por objetivo o acautelamento de material probatório, de objetos, coisas e até pessoas que não estejam ao alcance espontâneo da Justiça, muito embora essa situação também seja excepcional por implicar a quebra da inviolabilidade do acusado ou de terceiros, tanto no que se refere à inviolabilidade do domicílio quanto no que diz respeito à inviolabilidade pessoal.[1]
Nesse sentido, a autoridade policial só poderá realizar o procedimento de busca e apreensão na residência de acusado ou preso em flagrante delito em posse do mandado judicial, devidamente fundamentado, conforme o artigo 243 do Código de Processo Penal[2]. Diante dessa situação, importante destacar que, não há, em nosso ordenamento jurídico, previsão legal autorizadora que admita a busca domiciliar a partir da permissão informal do proprietário. É imperioso ressaltar a proteção oferecida pela Constituição Federal, ao direito da inviolabilidade de domicílio, alçado ao posto de direito fundamental, conforme preceitua o artigo 5º, XI[3].
Estabelece a Carta Magna de 1988 que a casa é (ainda) asilo inviolável, isso significa dizer que apenas e tão somente em estrita observância dos casos previstos em lei é que se pode proceder ao ingresso na residência alheia. Entre tais hipóteses, a mera suspeita de prática de ilícito criminal não é apta a relativizar o direito fundamental à inviolabilidade de domicílio. Certo é que a norma constitucional comporta exceção – como o flagrante delito, por exemplo – mas, para validade da violação ao direito destacado, deve-se ter certeza da ocorrência do crime, não cabendo sua comprovação a posteriori, depois de já violado o domicílio, sob pena de enfraquecer o comando constitucional, que deveria ser assegurado a todos os cidadãos e, via de consequência, tornar inválida a prova produzida.
Assim fosse, veríamo-nos diante de um quadro temerário, no qual os mandados de busca e apreensão seriam dispensáveis, já que polícia sempre poderia conseguir, extrajudicialmente, o “consentimento” do proprietário.
Sobre o tema, importante decisão judicial ocorrida no julgamento do Recurso de Apelação Criminal[4] pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, quando, em relação à matéria, assim manifestou-se o Desembargador relator: “mas, compreende-se a sabedoria legislativa e constitucional ao exigir e ao proteger o domicílio. O que quer a Constituição e a lei, a primeira ao proteger o domicílio e a segunda ao exigir prévio mandado judicial para proceder a buscas e apreensões? A lei, em seu sentido lato, quer proteger as residências de pessoas inocentes, mesmo aquelas que residem em locais pobres da periferia, mesmo nas chamadas favelas. Com efeito, a simples suspeita da prática de delito em determinada residência não permite a ação policial sem o prévio mandado judicial de busca e apreensão. Acaso admitido o contrário, legitimar-se-iam ações policiais em inúmeras residências, domicílios, sem quaisquer resultados. Assim, poder-se-ia esperar que, em dez ações semelhantes, em dez invasões domiciliares, os policiais tivessem sucesso em duas. Entretanto, em oito residências/domicílios houve invasão e, como tal, desrespeito à Constituição”.
Nesse sentido, entendemos que a autorização para a violação do domicílio, nos casos de flagrante delito, depende de um estado de flagrância claro, constatado antes da invasão do domicílio e passível de demonstração posterior. As suspeitas, fundadas em relatos declarados ou ocultos, devem ser submetidas a prévia autorização judicial, mediante representação.[5]
Diante desse fato, importante destacar que, mesmo nos casos em que há autorização judicial, é ilegal a busca domiciliar excessiva, conforme já decidiu o STF (HC 95.009/SP, relator ministro Eros Grau, DJe 19.12.2008).
Portanto, diante do que se expôs, parece-nos que é necessária uma análise mais acurada das situações que dispensam autorização judicial para invasão domiciliar, em exceção à proteção constitucional (Constituição Federal, artigo 5º, XI). Ainda que haja crime permanente, a invasão domiciliar, sem mandado judicial, diante de suspeitas de tráfico de drogas requer motivação idônea e segura quanto à necessidade, adequação e indispensabilidade da medida.
Portanto, e em decorrência da violação constatada é a nulidade da prova produzida. Sobre o tema, ensina Aury Lopes Júnior que “a busca poderá ser domiciliar ou pessoal. Iniciemos pela busca domiciliar, prevista no art. 240, §1º, do CPP, que somente poderá ocorrer quando judicialmente autorizada. Importante frisar, a busca domiciliar somente poderá se realizar mediante mandado judicial, sob pena de incorrer a autoridade policial no crime de abuso de autoridade (Lei n. 4.898) e ser o resultado considerado prova ilícita”. [6]
Aliás, considera-se ilegal mesmo a busca domiciliar que, munida de mandado, se revela excessiva e discricionária, procedendo à apreensão aleatória franqueada pela “carta branca” concedida. Diante do exposto, tem sido esse também o entendimento do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do HC 95009/SP.[7] Portanto, a transgressão pelo poder público da garantia constitucional estabelecida pelo artigo 5º, XI, da Constituição da República acaba por contaminar todas as demais provas que dela derivam e que por conta dela foram eventualmente obtidas.
Teresa Armenta Deu leciona que “estos derechos, se configuran como garantía formales de intangibilidade, de forma que el espacio (domicilio) es de acceso reservado en cuanto a tales. De esta característica compartida se desprende: la reserva de jurisdicción (necesidad de autorización judicial expresa en el marco de un proceso penal) y la ilicitud de las pruebas obtenidas con valoración de dichos derechos”.[8]
Deste modo, disserta Ada Pelegrini Grinover, no sentido de que “a inadmissibilidade processual da prova ilícita tona-se absoluta, sempre que a ilicitude consista na violação de uma norma constitucional, em prejuízo das partes ou de terceiros. Nesses casos, é irrelevante indagar se o ilícito foi cometido por agente público ou por particulares, porque, em ambos os casos, a prova terá sido obtida com infringência aos princípios constitucionais que garantem os direitos da personalidade. Será também irrelevante indagar-se a respeito do momento em que a ilicitude se caracterizou (antes ou fora do processo ou no curso do mesmo); será irrelevante indagar-se se o ato ilícito foi cumprido contra a parte ou contra terceiro, desde que tenha importado em violação a direitos fundamentais; e será, por fim, irrelevante indagar-se se o processo no qual se utilizaria prova ilícita deste jaez é de natureza penal ou civil”. [9]
Por fim, importante o presente debate porque acaba com o ingênuo reducionismo de pensar que o consentimento dado para o ingresso da polícia não precisa ser valorado e desvelada sua complexidade situacional, bem como, supera a 'autorização' genérica de que havendo 'flagrante permanente' tudo é válido, sem perquirir a visibilidade e o fato de que os agentes públicos realmente não possuem bola de cristal,tampouco que se pode admitir o 'entrar primeiro' para legitimar depois.
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Referências:
[1] PACELLI, Eugenio. Curso de Processo Penal. 18.ed. São Paulo: Atlas. 2014. p, 440/441.
[2] Art. 243 - O mandado de busca deverá: I - indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem; II - mencionar o motivo e os fins da diligência; III - ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.
[3] Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
[4] Apelação Criminal n° 70051282796. Terceira Câmara Criminal. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Desembargador Relator: Diógenes Vicente Hassan Ribeiro. Julgado em 13.12.2012. DJe 25.01.2013.
[5] CRUZ BOTTINI, Pierpaolo. Buscas policiais sem mandado judicial parecem ter se normatizado. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2014-nov-11/direito-defesa-buscas-policiais-mandado-parecem-normatizado Acesso em 15.11.2014.
[6] LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 704.
[7] Habeas Corpus n° 95009, Relator: Ministro EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, DJe-241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008.
[8] ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho procesal penal. 6.ed. Madrid: Marcial Pons. 2012. p, 59.
[9] GRINOVER, Ada Pelegrini. Liberdades Públicas e Processo Penal – As interceptações telefônicas. São Paulo: Saraiva. 1982. p. 189.
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Mateus Marques. Professor da Estácio/FARGS. Mestre e Especialista em Ciências Criminais (PUCRS). Professor pesquisador do Departamento de Direito Penal da Universidad de Castilla-La Mancha (Toledo/Espanha). Advogado Criminalista.
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