Por Cesar Luiz Pasold e Sérgio Ricardo Fernandes de Aquino - 11/02/2016
Todos os dias, em diferentes locais e culturas, se observa uma intensa sensação de não cumprimento das promessas enunciadas discursivamente pela lei. Desde as regras administrativas ao fomento de estabilidade mundial preconizada pelas teses sobre os Direitos Humanos, vive-se, no século XXI, o crescimento – em progressão geométrica – de nossas incertezas e inseguranças. O Estado, sob o ângulo de sua função normativa e operativa, desconhece o que seja Bem Comum porque as pessoas que o habitam também são incapazes de identificar o que seja esse fenômeno.
A segurança, a ordem promovida pela lei não é originária tão somente do poder e força do Estado a partir de seus aparelhos repressivos, tais como os tribunais, os poderes públicos, o governo, as forças armadas, os governos, as polícias, entre outros[1]. Existem outras realidades as quais conduzem essas atividades ao exercício de diversas finalidades que não promovem, ampliem ou reconhecem o Bem Comum. Ao contrário, insistirá mais – e especialmente na execução da lei – na sua dimensão ideológica, que é perpetrado pelos aparelhos ideológicos de Estado[2], como, por exemplo, a religião e suas instituições, a família, a política, a cultura e, sobretudo, a própria dimensão jurídica.
A questão ideológica não revela necessariamente sentidos perniciosos, perversos da natureza humana, entretanto, é necessário, sob critério seguro, determinar quais são os limites de sua influência na elaboração e execução das tarefas estatais. A lei - enquanto expressão de um ideal, especialmente comunitário - precisa identificar quais são os fundamentos deste descontentamento que não situam o Homem no (e com o) Mundo.
A existência de múltiplos homicídios, genocídios, da interferência do mercado na (não) preservação dos direitos sociais, do não reconhecimento à pluralidade cultural existente em uma nação, das intensas diferenças de gênero, do massacre aos miseráveis que não possuem condições econômicas de sobreviver, entre outros exemplos, demonstram a fragilidade histórica da lei como pressuposto válido à organização social. Por esse motivo, surge uma indagação cuja resposta oportuniza diversos horizontes para que esse instrumento possa, mais e mais, mediar, junto com as pessoas, os objetivos - institucionais e sociais – no intuito de prolongar – mesmo que temporariamente – a paz: A lei é necessária para manter a ordem entre os seres humanos?
Esse é o questionamento que percorre todo o corpus teórico da Política Jurídica[3] na medida em que se observa o necessário diálogo entre Política e Direito para se identificar não apenas aquilo que, conjuntamente, se decidiu como indispensável à convivência, mas também no que deve haver o comprometimento de todos, seja na sua reivindicação seja no exercício efetivo a partir do enunciado pelo poder do Estado. A obra do Professor Osvaldo Ferreira de Melo precisa ser meditada com prudência, principalmente no que concerne ao intuito que a lei pretende realizar, no sentido mais amplo possível, quanto a Função Social do Estado[4].
A indagação realizada não tem uma resposta pronta, universal, capaz de solucionar as mazelas humanas. Não se trata de um debate que perquirirá exclusivamente a “condição humana”, seja na sua acepção otimista – inclusive sobre a existência de uma bondade primeva – a qual ressaltará autores como Sêneca, Rousseau, Ovídio, Platão, entre outros -, seja na sua acepção negativa, ou seja, o ser humano é perverso, corrompido e que necessita de limites no seu agir, o qual se depreende da leitura de Bodin, Hobbes[5], Maquiavel, Hume[6], entre outros, ou, ainda, na perspectiva de anarquistas como Bakunin, Tolstói ou Marx.
O que se observa, nesses argumentos, é a instabilidade dessa “condição humana” da qual não se deve abandonar seu lado otimista e nem, tampouco, eliminar seu lado negativo. É o trânsito entre ambos que garante maior facilidade em se identificar os fundamentos para a Dignidade Humana e a Paz mais duradoura.
A premissa da Política Jurídica, para aqueles que iniciam a leitura da obra do Professor Osvaldo Ferreira de Melo, não se concentra sobre a necessidade ou a desnecessidade da lei. Quanto maior, mais complexa e dotada de pluralidade linguística, cultural, ética for uma Sociedade[7], maior a necessidade de regras[8] para se determinar como ocorrerão as trocas de mercadorias, os limites do exercício da liberdade, a transparência governamental – especialmente quanto à confidencialidade de dados eletrônicos postos na internet-, as possibilidades éticas da interferência humana na sua natureza e de outros animais. Estas últimas aparecem sob a perspectiva das sugestões do Biodireito ou da Bioética, e, também, nas novas questões das culturas indígenas e sua preocupação com a Natureza postas na linguagem constitucional de países como o Equador ou a Bolívia, entre outros cenários.
A Política Jurídica, ao realizar a indagação proposta no início deste texto, não irá sugerir a eliminação da lei, principalmente no seu sentido formal. Esse é um ponto, aparentemente, indiscutível. No entanto, quando se confunde legalidade com legalismo[9], quando a sensação de injustiça aumenta, quando os aparelhos ideológicos de Estado não favorecem, nem estimulam a efetivação da Justiça Social[10] , é necessário repensar a sua existência, seja no plano da validade ou eficácia[11] perante a Sociedade.
Por esse motivo, a preocupação da Política Jurídica não se concentra apenas no cumprimento do dever legal, mas, especialmente, quanto à consecução das aspirações contidas na lei para que sejam cumpridas as estratégias necessárias à identificação e distribuição do Bem Comum[12].
É a partir desse desenho arquitetônico, entre Política e Direito, que a lei pode se tornar cada vez mais justa, ética e socialmente útil, pois, como destaca Osvaldo Melo: [...] À Política do Direito cabe intercomunicar ambos os elementos, tornando-os interdependentes, e examinar os âmbitos da Política e do Direito não como áreas bastantes em si mesmas, mas como espaços suscetíveis de permanentes e desejáveis influências recíprocas. O Direito necessita da Política para renovar-se continuamente na fonte das mediações, e esta necessita daquele para objetivar em realidade e em valores a sua atividade quase sempre dispersiva e pragmática[13].
Eis o primeiro fundamento da Política Jurídica: as ideologias ou, ainda, os aparelhos ideológicos de Estado não devem fomentar o legalismo a fim de criarem as leis como se fossem “ilhas de deveres” situadas num oceano de desordem, conflitos e caos. A exigência de seu cumprimento não trará os efeitos desejados, sequer, muitas vezes, se constatará a obediência quanto ao seu conteúdo. As aspirações humanas, identificadas na vida em todos os dias, previnem o domínio do imaginário jurídico ou parlamentar na elaboração de regras ou princípios dissociados das realidades históricas e culturais, as quais podem fomentar os laços de união de um povo.
É a partir desse cenário que o Político Jurídico deverá participar e observar o desenvolvimento de suas categorias complementares as quais trarão contribuições decisivas nos modos como as pessoas decidem acerca de uma convivência mais harmoniosa, qualitativa e segura: Sensibilidade Jurídica[14] e Consciência Jurídica[15].
A primeira - Sensibilidade Jurídica - a exige um vínculo de proximidade, de se sentir algo com todos os seres, compreendendo-os como únicos e necessários à constituição e manutenção de uma rede vital em todo o território terrestre. Por esse motivo, a necessidade da lei como espaço de preservação e resistência contra os diversos atos de violência, degradação, omissão ou eliminação da vida.
Já a Consciência Jurídica é capaz de identificar e reconhecer quais dessas experiências e sensações se tornam indispensáveis para a melhoria contínua de uma convivência digna entre todos e que precisam receber o tratamento legal que ampara o seu exercício e reivindicação.
O resultado dessa combinação entre Política e Direito, associada à Sensibilidade e Consciência Jurídica, oportunizará, segundo o Professor Osvaldo Ferreira de Melo, não apenas o reconhecimento, importância e limites das aspirações e ideologias como vetores de constituição normativa, mas, ainda, será a expressão de um trabalho fundado na “[...] reflexão, comparação, percepção e descrição das realidades e nunca [n]o produto de uma conjuntura mal resolvida por estratégias de dominação e opressão[16]”.
Percebe-se, a partir desses argumentos, que o compromisso da Politica Jurídica está muito além dos jardins e horizontes limitados impostos pelo legalismo. O seu principal fundamento, ao compreender a lei como (necessário) instrumento de organização social, é o de constituir a realização de novas utopias carregadas de esperança[17].
Notas e Referências:
[1] ALTHUSER, Louis. Aparelhos ideológicos de Estado: notas sobre os aparelhos ideológicos de Estado. Tradução de Walter José Evangelista e Maria Laura Viveiros de Castro. 10. ed. Rio de Janeiro: Graal, 2007, p. 65.
[2] “Designamos pelo nome de aparelhos ideológicos do Estado um certo número de realidades que apresentam-se ao observador imediato sob a forma de instituições distintas e especializadas”. ALTHUSER, Louis. Aparelhos ideológicos de Estado: notas sobre os aparelhos ideológicos de Estado. p. 68/69. Além desse comentário, o autor esclarece, também, que os aparelhos ideológicos do Estado pertencem, na sua maioria, à dimensão privada.
[3] Trata-se da produção e aplicação do Direito a partir das proposições éticas e culturais de um determinado povo sob o ângulo de sua época. Não se é apenas uma preocupação exclusiva com o Direito que pode vir a ser (devir), mas, também, com o vigente (o Direito que é). Essa manifestação aparece por meio da lege ferenda e sententia ferenda, pois, a partir da escolha dos valores de uma Sociedade, cria-se a norma jurídica justa, ética e socialmente útil. Este texto se concentrará apenas na expressão lege ferenda, ou seja, da lei ainda ser criada, tanto no seu sentido material quanto formal.
[4] “De maneira concreta proponho que: O Estado Contemporâneo tenha e exerça uma Função Social - a qual implica ações que – por dever para com a Sociedade – o Estado tem a obrigação de executar, respeitando, valorizando e envolvendo o seu SUJEITO, atendendo o seu OBJETO e realizando os seus OBJETIVOS, sempre com a prevalência do social e privilegiando os Valores fundamentais do Ser Humano”. PASOLD, Cesar Luiz. A função social do Estado contemporâneo. 4. ed. Itajaí, (SC): Editora da Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, 2013, p. 52. Os negritos postos são originais na obra estudada.
[5] “[...] Considerando-se que os homens têm, por natureza, tendência a ofender uns aos outros , e que, além disso, o direito de todo o homem a todas as coisas permite que, quando um invade com direito, o outro resiste com direito, os homens vivem em perpétua desconfiança, estudando como surpreender uns aos outros; o estado dos homens nessa liberdade natural é o estado de guerra. De fato, a guerra nada mais é que o tempo em que a vontade e a intenção de contender por meio de forças são suficientemente demonstradas pelas palavras ou pelas ações; e o tempo que não é de guerra, é de paz”. HOBBES, Thomas. Os elementos da lei natural e política. Tradução de Bruno Simões. São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 70.
[6] “[...] A natureza humana não pode de modo algum subsistir sem a associação de indivíduos, e essa associação jamais poderia ter lugar se não houvesse respeito às leis da equidade e justiça. Desordem, confusão, a guerra de todos contra todos são as consequências necessárias de uma conduta assim desregrada. As nações, entretanto, podem subsistir sem intercâmbio. Elas podem até mais ou menos subsistir sob uma guerra geral. O respeito à justiça, embora útil entre elas, não está assegurado por uma necessidade tão forte entre indivíduos, e a obrigação moral mantém proporção com a utilidade”. HUME, David. Investigação sobre o entendimento humano e sobre os princípios da moral. Tradução de José Oscar de Almeida Marques. São Paulo: Editora da UNESP, 2004, p. 270.
[7] “A sociedade, enquanto fenômeno humano, decorre da associação de homens, da vida em comum, fundada na mesma origem, nos mesmos usos, costumes, valores, cultura e história. Constitui-se sociedade no e pelo fluxo das necessidades e potencialidades da vida humana; o que implica tanto a experiência da solidariedade, do cuidado, quanto da oposição, da conflitividade. Organização e caos são pólos complementares de um mesmo movimento – dialético – que dá dinamismo à vida da sociedade”. DIAS, Maria da Graça dos Santos. Sociedade. In: BARRETO, Vicente de Paulo. Dicionário de filosofia política. São Leopoldo, (RS): Editora da UNISINOS, 2010, p. 487.
[8] “[...] A ideia de que a sociedade humana, em qualquer nível que se considere, poderia concebivelmente existir com base em que cada homem deve simplesmente fazer aquilo que julga estar certo nas circunstancias particulares, é por demais fantasiosa para merecer uma análise séria”. LLOYD, Dennis. A ideia de lei. Tradução de Álvaro Cabral. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 19.
[9] “[...] O que importa para o legalismo são as regras e não o modo por meio do qual elas são estabelecidas. [...] Isso não significa dizer que as leis não estejam em sincronia com os valores da cultura particular em questão inseridas. Legalistas e juristas admitem tal fato. A tese aqui é: não obstante a origem das regras, o efeito desejado pelo legalismo é torna-las aparentemente objetivas e imutáveis. O legalismo não nega a conexão entre Direito e os valores, mas busca, na verdade, escondê-la e tirá-la de cena. Uma vez que o legalismo concentra-se nas regras, excluindo todo o resto, estas acabam por perder seu sentido de contingencia. Elas dominam todo o universo moral. São ilhas de estabilidade dentro de um universo caótico”. BANKOWSKI, Zenon. Vivendo plenamente a lei: a lei do amor e o amor pela lei. Tradução de Lucas Dutra Bortolozzo, Luiz Reimer Rodrigues Rieffel e Arthur Maria Ferreira Neto. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p. 45.
[10] “Quanto à JUSTIÇA SOCIAL, ao aceitar o esquema teórico proposto, é preciso incorporá-la como atitude e, coerentemente, exercê-la em comportamentos. Assim, quando se solicita JUSTIÇA SOCIAL, não se pode realizar o apelo ingênua ou maliciosamente – como se o seu destinatário único fosse o Estado, ou um outro, como o Governo. O verdadeiro destinatário dos apelos à JUSTIÇA SOCIAL é o seu Agente: - o todo social, ou seja, a Sociedade. A JUSTIÇA SOCIAL somente apresentará condições de realização eficiente, eficaz e efetiva se a Sociedade, no seu conjunto, estiver disposta ao preciso e precioso mister de contribuir para que cada pessoa receba o que lhe é devido pela sua condição humana. E, da parte do Estado, caso ele exerça uma efetiva, contínua e legítima Função Social. Neste contexto, destaco três pontos estratégicos: 1º - a noção de JUSTIÇA SOCIAL não pode ser presa a esquemas fixados a priori e com rigidez indiscutível; 2º - a conduta do Estado não pode ser paternalista para com os necessitados e protetora ou conivente para com os privilegiados; 3º - a responsabilidade pela consecução da JUSTIÇA SOCIAL na sua condição de destinação da FUNÇÃO SOCIAL, deve ser partilhada por todos os componentes da Sociedade”. PASOLD, Cesar Luiz. A função social do Estado contemporâneo. p. 55.
[11] “A questão principal a esclarecer é que a perda da eficácia da norma jurídica pode dar-se não só por situações fáticas ou técnicas, como a caducidade e a revogação, mas também por razões ligadas ao descompasso entre a norma e as crenças, expectativas e valores ocorrentes no corpo social. Isso nos leva a considerar que o assunto pode ser tratado em caráter muito especial pela Política do Direito. Para esta disciplina tal problema ultrapassa os aportes da Ciência Jurídica, por razões facilmente compreensíveis. Enquanto aquela cria condições para a análise puramente anatômica da norma, entendida como o sentido de um ato de vontade verbalizado pelo legislador ou pelo juiz, a Política Jurídica percebe que a norma não é corpo sem alma sendo esta a capacidade de a norma gerar relações e decisões justas. Assim sendo, a validade não pode ser examinada apenas por esse estudo formal, lógico-dedutivo. [...] A eficácia será também, nesse contexto, entendida não só em relação à sua adequação ao agir, mas em função da aquiescência social, ou seja, da obediência à conduta esperada”. MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Política Jurídica. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1994, p. 90.
[12] “[...] o ‘bem comum’, expressão que se usa geralmente com forte apelo retórico, para representar um objetivo coincidente da Política e do Direito, poderá significar algo consequente, como sendo mais justas relações econômicas e alcance de ambiente social tolerante, ética e estimulador de práticas solidárias”. MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Política Jurídica. p. 21.
[13] MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Política Jurídica. p. 21.
[14] Propõe-se o seguinte Conceito Operacional para essa Categoria: É o ato de sentir algo junto à pluralidade de seres, lugares, momentos e linguagens que constituem a vitalidade e dinâmica da Terra, cujas diferentes maneiras de cumplicidade denotam condições de pertença e participação, as quais precisam ser expressas pelo Direito [nacional, continental ou global] para assegurar condições - históricas ou normativas - à importância do des-velo da Alteridade, no vínculo comunicacional entre humanos e não-humanos.
[15] “Aspecto da Consciência Coletiva [...] que se apresenta como produto cultural de um amplo processo de experiências sociais e de influência de discursos éticos, religiosos, etc., assimilados e compartilhados. Manifesta-se através de Representações Jurídicas e de Juízos de Valor”. MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. Florianópolis: Editora da OAB/SC, 2000, p. 22. Grifos originais da obra em estudo.
[16] MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Política Jurídica. p. 20.
[17] MELO, Osvaldo Ferreira de. Fundamentos da Política Jurídica. p. 19.
. Sérgio Ricardo Fernandes de Aquino é Mestre e Doutor em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí, Professor Permanente do Programa de Pós-Graduação em Direito (PPGD) – Mestrado – do Complexo de Ensino Superior Meridional – IMED.
E-mail: sergiorfaquino@gmail.com
Cesar Luiz Pasold é Doutor em Direito do Estado pela USP; Pós Doutor em Direito das Relações Sociais pela UFPR; Professor e Orientador de Dissertações e Teses nos Cursos de Mestrado e Doutorado em Ciência Jurídica na UNIVALI. Advogado – OAB/SC 943. CV Lattes: http://lattes.cnpq.br/6851573982650146
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