Por Sérgio Ricardo Fernandes de Aquino e Matheus Figueiredo Nunes de Souza - 15/10/2015
Hoje, a sociedade ultrapassou a barreira da modernidade, estando no momento que a sociologia histórica chama de “pós-modernidade”. O panorama pós-moderno apresenta diversos fenômenos, na maioria das vezes, estes são hipercomplexos, em virtude das múltiplas formas e possibilidades que se apresentam.
A partir desse cenário, surgem múltiplos problemas que acabam por rodear o constitucionalismo contemporâneo, e que, em virtude da sua complexidade, bem como da interligação da sociedade, afetam vários contextos e ultrapassam qualquer limite imposto pelo Estado. Aos poucos, observa-se a liquefação das fronteiras nacionais diante das interferências mundiais.
A soberania apresenta-se como ponto de referência necessário a fim de se manter ordem dentro do território estatal. No entanto, não é prudente que a mesma seja vista como intocável, irredutível, pois, nessa linha de pensamento, esvazia-se o único protagonista na elaboração e aplicação das normas jurídicas.
Essa situação, contudo, não se refere à realidade cotidiana. A globalização inaugurou outra era: a da interdependência e do pluralismo normativo. A anunciação do esgotamento de um modelo monista de produção jurídica e a perda do protagonismo estatal sob o ângulo interno e externo.
Percebe-se como as mais variadas teorias do Estado e da Constituição que se fundamentam, ainda, em conceitos modernos, tem se mostrado insuficientes ao serem transpostas para os contemporâneos fatores civilizacionais. Não é mais possível conceber o Estado-nação como entidade puramente autônoma e autossuficiente.
Os modelos absolutos devem ser repensados de modo crítico, pois a sociedade se tornou mais plural, multicultural e carece de novas estruturas teóricas para se desenvolver no processo integrativo. As adversidades oriundas das relações humanas demandam cenários mais tolerantes e pacíficos. Por esses motivos, quando não existe o reconhecimento do Estado perante essas diferenças, especialmente culturais, é improvável que se observe condições para a manutenção da paz, seja no âmbito local ou global.
Diante dessa situação, uma teoria tem se destacado ao abordar os anseios sociais, e esse referencial corresponde à Teoria dos Sistemas Autopoiéticos, do sociólogo e jurista alemão Niklas Luhmann. É importante frisar que esta não é a única teoria da qual temos disponibilidade, mas é, com clareza, em nosso ponto de vista, aquela que permite uma observação mais abrangente e profunda da complexidade contemporânea.
A partir dessa observação, assume-se a ideia de que a sociedade é altamente complexa, pois tem múltiplas formas de manifestação. Em virtude da supercomplexidade, e também das diversas possibilidades, surge um processo para lidar com a complexidade, os sistemas.
A interpretação na Teoria dos Sistemas, parte do conceito de comunicação e está sempre ligada a uma teoria da ação. A análise sistêmica pressupõe que a sociedade apresenta as características de um sistema, as quais permitem a compreensão dos fenômenos sociais por meio dos laços de interdependência que os unem e os constituem numa totalidade [1].
Se a sociedade é tratada como um sistema, um todo e interligada, essa teoria tem se mostrado apta a enfrentar as problemáticas contemporâneas, nas quais, cada vez mais, tem-se presenciado a “quebra de centralidade de produção normativa sistêmica [2]”. Emergem novos lugares de sentido que fomentam organização, paz, proximidade e mediação dos conflitos, os quais não se manifestam exclusivamente pela vontade do Estado, seja nas ações legislativas ou judiciais.
O Leviatã não pode se enclausurar em suas próprias fronteiras, sua própria língua, sua própria cultura e seu próprio território. Não pode desprezar outras realidades sociais, as quais possuem uma teoria do Estado e da Constituição elaboradas para atender tão somente a necessidade de seus cidadãos, ou seja, privilegiam-se os iguais (cenário interno) e exclui todas outras pessoas (cenário externo).
A teoria sistêmica desenvolve a complexidade do paradigma social atual a partir de fatores mais multiculturais e plurais, pois, pela primeira vez, vozes sociais constituídas na Pasárgada ou qualquer outro sistema social, excluídos (ou esquecidos) até o momento, toma forma e legitimidade no sistema jurídico. Nessa linha de pensamento, não há apenas um contexto (o estatal), mas sim policontextos, em outras palavras, “[...] na medida em que toda diferença se torna ‘centro do mundo’ a policontexturalidade implica uma pluralidade de autodescrições da sociedade [...] [3]”.
Os múltiplos contextos existentes na sociedade apresentam-se tanto em nível infraestatal como supranacional. Canotilho é pontual ao afirmar que “[...] o direito constitucional é um direito de restos. Direito do resto do Estado, depois da transferência de competências e atribuições deste, a favor de organizações supranacionais (União Europeia, Mercosul) [...] [4]”. A Constituição não se torna mais, além de sua condição normativa, a expressão ética de uma sociedade, nem se desenvolve pela Consciência Jurídica [5] de seus cidadãos, mas pelas diretrizes de blocos regionais continentais.
O início de uma civilização jurídica, caracterizada pela multiplicação de atores, pela quebra do ordenamento jurídico e pela aparição de novas fontes de normatividade, faz surgir um panorama de pluralismo normativo que rompe com as características de épocas pretéritas.
Nesse contexto, surgem redes de legalidade, paralelas ou sobrepostas à estatal. A diminuição da participação do Estado como figura única e exclusiva, no seu poder de regular os aspectos da vida social dos cidadãos no seu território, evidencia um panorama cristalino, irremediável e difuso de pluralismo normativo.[6]
Para complementar o raciocínio de Julios-Campuzano, Canotilho leciona que a situação atual do Estado-nação é de um “resto do nacionalismo jurídico”, especialmente “[...] depois das consistentes e persistentes internacionalização e globalização terem reduzido o Estado a um simples herói do local [7]”.
Destaca-se que, no cenário nacional, a pesquisa do Professor Doutor Marcelo Neves, o qual teve seu primeiro contato com a Teoria Sistêmica na década de 1980, ocorreu com o advento dos primeiros livros traduzidos para o português.
A obra de Marcelo Neves é reconhecidamente uma das mais complexas e importantes da teoria constitucional moderna. Os três principais títulos do autor são Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil, onde busca expor questões pertinentes às principais matrizes teóricas germânicas da modernidade, representadas por Niklas Luhmann e Jürgen Habermas; A constitucionalização simbólica, obra na qual o autor trata do constitucionalismo simbólico, e, por último, mas não menos importante, Transconstitucionalismo, em que Neves aponta novas formas de observações que a dogmática jurídica ainda não alcançou.
Antes de adentrar no pensamento transconstitucional, é preciso fazer uma breve análise do Estado Democrático de Direito no paradigma luhmanniano.
No modelo sistêmico, em princípio, o Estado Democrático de Direito apresenta-se como autonomia operacional do direito, ou seja, o sistema jurídico se reproduz previamente ao partir do código lícito/ilícito e de seus próprios “programas”, como a Constituição, as leis, jurisprudências, os mais diversos negócios jurídicos [8]. No entanto, essa condição não exaure todos os seus significados. É necessária, ainda, a diferenciação entre o sistema jurídico (código lícito/ilícito) e o sistema político (código poder/não poder).
A sociedade é um sistema de comunicação, e, na medida em que cada sistema parcial comunica (cada um com a sua linguagem – toda comunicação de cunho jurídico faz parte do sistema jurídico) faz parte da sociedade. Cada sistema se comunica de forma distinta, cada regra comunicacional precisa ser compreendida sob suas próprias características e se distinguem entre si. [9]
Ao se superar esse cenário, pode-se trabalhar o Transconstitucionalismo de forma mais tranquila, pois a comunicação é operação elementar na sociedade. Nessa premissa, é possível explicar que, no meio social, existem diversos centros de produção jurídico-normativa [10], já que, muitas vezes, o alcance de visão do Estado não contempla todos os lugares de sentido, sejam naturais ou artificiais.
Por esse motivo, Marcelo Neves destaca que “[...] o que caracteriza o transconstitucionalismo entre ordens jurídicas é, portanto, ser um constitucionalismo relativo a (solução de) problemas jurídico-constitucionais que se apresentam simultaneamente a diversas ordens [...] [11]”, a conversação constitucional é primordial.
Mas o que isso tem a ver com o surgimento do pluralismo de atores internacionais?
Tudo!
Instituições como a Organização das Nações Unidas (ONU), a Organização Mundial do Comércio (OMC), a União Européia (UE), o MERCOSUL, e, em um momento mais recente, a UNASUL, apresentam-se como organizações que não pertencem a nenhum Estado, mas que, ao mesmo tempo, exercem forte influencia em cada membro, seja econômica, jurídica, política, tecnológica, educacional, entre outros.
Por exemplo: um Estado-membro da União Européia está descontente com as medidas adotadas no âmbito econômico, e tem o desejo de se desligar. Está em seu direito de fazê-lo. No entanto, os países-membros remanescentes na União, terão privilégios econômico-financeiros, ou seja, haverá mútua cooperação. Por fim, aquele Estado que abandonou o bloco, irá perecer, já que não consegue se desenvolver sem a colaboração de seus semelhantes.
A partir desse cenário, é possível extrair três pontos fundamentais, os quais põem em xeque as teorias clássicas do Estado e da Constituição. Primeiro, conforme Canotilho, o Estado se resume a um herói local. Sozinho não consegue resistir a toda complexidade da sociedade contemporânea. Segundo, o Estado abre mão, relativiza, sua soberania, a fim de se unir com outros Estados e constituir blocos supranacionais que visam uma forma de cooperativismo. Terceiro, e a nosso ver, o que merece mais reflexão, se a Constituição é o “topo da pirâmide”, e nada existe acima dela, como essas organizações supranacionais exercem tanta influencia nos Estados?
É diante de questionamentos como esse que o Transconstitucionalismo surge como uma diretriz de compreensão acerca desses novos tempos os quais mostram a intensa fragilidade de uma visão mais romântica do Estado-nação descrito como a entidade que salvará todos e conduzirá as pessoas para um futuro (histórico) brilhante, um destino comum.
Sob o ângulo desse argumento, observa-se um claro entrelaçamento de ordens normativas (supranacional e estatal), as quais podem surgir problemas constitucionais que se mostram importantes tanto para os Tribunais Constitucionais dos Estados nacionais, bem como para o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias [12] ou de outros blocos continentais.
O fato de haver uma formação supranacional (ao exemplo da União Européia), não implica, necessariamente, uma pura e simples hierarquia, na qual um tribunal supremo pode decidir qualquer conflito, em matéria constitucional. Ao contrário, em virtude da complexidade e das ordens entrelaçadas, para cada controle, existe um contracontrole, portanto, não havendo um local de resolução de conflitos os quais sejam caracterizados como últimos e definitivos [13].
Entretanto, muitos podem afirmar: esse tipo de formulação não se aplica à realidade Brasileira. Eis o início do equívoco. Um caso clássico de diálogo transconstitucional, que envolveu o Brasil e é trabalhado por Marcelo Neves, é o caso dos pneumáticos. [14]
Esse caso envolveu não apenas as Decisões do Supremo Tribunal Federal [15], mas chegou a ser o centro dos debates no âmbito do Tribunal Arbitral ad hoc do Mercosul e do Órgão de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio (OMC).
No ano de 2000, a Portaria 8/00 SECEX proibiu toda concessão de licença para importação de pneus usados e recauchutados. Contra essa medida restritiva, insurgiu-se o Uruguai, que levou o caso para o Tribunal Arbitral do Mercosul, o qual decidiu ser a atitude do Governo brasileiro contrária aos princípios fundamentais do Mercosul, uma vez que os argumentos levantados pelo governo Brasileiro restringia-se a aspectos comerciais, não se aventando a questão ambiental e de saúde pública que envolviam a importação de pneus usados.
A questão também foi levada à Organização Mundial do Comércio (OMC) devido às restrições ao mercado internacional. Em sua defesa, o governo brasileiro mudou o discurso e incluiu o elemento ambiental como justificativa para as restrições empreendidas.
Ao se analisar os argumentos de tutela ao meio ambiente e de garantia da saúde pública, a Organização Mundial do Comércio (OMC) concluiu que a medida restritiva brasileira poderia justificar-se como “necessária” para proteger a saúde ou vida humana, animal ou vegetal, mas não deveria subsistir pelas importações admitidas via decisões liminares, as quais se multiplicavam no ordenamento jurídico interno.
Não obstante, essa restrição, que apenas recaia sobre alguns, foi entendida como discriminação “arbitrária e injustificada” e uma restrição “disfarçada” ao comércio internacional, ou seja, o “herói local” é incapaz assegurar o bem comum se pretender desprezar o diálogo com todos os seus semelhantes. Quando o seu objetivo é de ampliar as redes de comunicação e aproximação, os efeitos (transversais) de suas decisões favorecem a integração humana, desde as ações locais às globais.
É em situações como esta que se percebe a complexidade da sociedade, a limitação do Estado em resolver entraves comuns a vários ordenamentos jurídicos e a insuficiência da Constituição em abarcar todas essas contingências. Este foi um caso no qual a ordem constitucional brasileira não se subordinou a intimidações internacionais ou supranacionais, mas mostrou-se parceira e aberta a uma conversação, para a resolução de problemas que afetam vários ângulos.
Notas e Referências:
[1] “A totalidade, no sentido em que a concebemos, não é uma visão da realidade imediata e eternamente válida, somente atribuível a olhos divinos. Não se trata de um horizonte estável e autodelimitado. Nesse sentido, uma frase atribuída ao pensamento Luhmanniano se encaixa perfeitamente: “Não é que as coisas não existiam, é que não eram observadas”, isso nos traz que não existem verdades absolutas, mas sim pontos de observação e que cada observador é limitado. Pelo contrário, uma visão total implica tanto a assimilação quanto a transcendência das limitações dos pontos-de-vista particulares. Representa o contínuo processo de expansão do conhecimento, possuindo como objetivo não atingir uma conclusão válida supratemporalmente, mas a extensão mais ampla possível de nosso horizonte de visão”. MANNHEIM, Karl. Ideologia e utopia. Tradução de Sérgio Magalhães Santeiro. 4. ed. Rio de Janeiro: Zahar, 1982, p. 132.
[2] TONET, Fernando. Reconfigurações do Constitucionalismo: evolução e modelos constitucionais sistêmicos na pós-modernidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013, p. 168.
[3] NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2009, p. 23.
[4] CANOTILHO. J. J. Gomes. “Brancosos” e interconstitucionalidade: itinierários dos discursos sobre a historicidade constitucional. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2012, p. 185.
[5] “Aspecto da Consciência Coletiva [...] que se apresenta como produto cultural de um amplo processo de experiências sociais e de influência de discursos éticos, religiosos, etc., assimilados e compartilhados. Manifesta-se através de Representações Jurídicas e de Juízos de Valor”. MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. Florianópolis: Editora da OAB/SC, 2000, p. 22. Grifos originais da obra em estudo.
[6] JULIOS-CAMPUZANO, Alfonso de. Constitucionalismo em tempos de globalização. Tradução Jose Luis Bolzan de Morais, Valéria Ribas do Nascimento. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p.53.
[7] CANOTILHO. J. J. Gomes. “Brancosos” e interconstitucionalidade: itinierários dos discursos sobre a historicidade constitucional. p. 185. Grifos dos autores deste estudo.
[8] NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil: o Estado Democrático de Direito a partir e além de Luhmann e Habermas. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2012, p. 85.
[9] LUHMANN, Niklas. La Sociedad de La sociedad. Traducción: Javier Torres Nafarrate. Ciudad de México: edición Heder, 2007, p. 112.
[10] SANTOS, Boaventura de Sousa. A crítica da razão indolente: contra o desperdício de experiência. 4. ed. São Paulo: Cortez, 2012, p. 261.
[11] NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 129.
[12] NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, p. 153.
[13] LUHMANN, Niklas. Soziale Systene: Grundriβ einer allgemeinen Theorie. Frankfurt sobre o Meno: Suhrkamp [trad.esp.:Sistemas socials: lineamentos para una teoria general. 2. ed. Barcelona: Anthropos/México: Universidad Iberoamericana/Santafé de Bogotá: Ceja, 1998]
[14] Op. Cit., 2009, p. 247/248.
[15] Ver ADPF 101/DF, julg 14/08/2009, TP, DJe 21/08/2009.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 101, Tribunal Pleno, Brasília, DF, 2009. Rel. Min. Carmen Lúcia. Julgado em 14/08/2009, DJe 21/08/2009. Disponível em < http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo538.htm>. Acesso em: 13 de Outubro de 2015.
CANOTILHO. J. J. Gomes. “Brancosos” e interconstitucionalidade: itinierários dos discursos sobre a historicidade constitucional. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2012.
JULIOS-CAMPUZANO, Alfonso de. Constitucionalismo em tempos de globalização. Tradução Jose Luis Bolzan de Morais, Valéria Ribas do Nascimento. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
LUHMANN, Niklas. La Sociedad de La sociedad. Traducción: Javier Torres Nafarrate. Ciudad de México: edición Heder, 2007.
LUHMANN, Niklas. Soziale Systene: Grundriβ einer allgemeinen Theorie. Frankfurt sobre o Meno: Suhrkamp [trad.esp.:Sistemas socials: lineamentos para una teoria general. 2. ed. Barcelona: Anthropos/México: Universidad Iberoamericana/Santafé de Bogotá: Ceja, 1998].
MANNHEIM, Karl. Ideologia e utopia. Tradução de Sérgio Magalhães Santeiro. 4. ed. Rio de Janeiro: Zahar, 1982.
MELO, Osvaldo Ferreira de. Dicionário de Política Jurídica. Florianópolis: Editora da OAB/SC, 2000.
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009.
NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil: o Estado Democrático de Direito a partir e além de Luhmann e Habermas. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2012.
SANTOS, Boaventura de Sousa. A crítica da razão indolente: contra o desperdício de experiência. 4. ed. São Paulo: Cortez, 2012.
TONET, Fernando. Reconfigurações do Constitucionalismo: evolução e modelos constitucionais sistêmicos na pós-modernidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.
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Sérgio Ricardo Fernandes de Aquino é Mestre e Doutor em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí, Professor Permanente do Programa de Pós-Graduação em Direito (PPGD) – Mestrado – do Complexo de Ensino Superior Meridional – IMED.
E-mail: sergiorfaquino@gmail.com
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Matheus Figueiredo Nunes de Souza é Graduando do VIII nível do Curso de Direito, pela Faculdade Meridional – IMED. Pesquisador, atuando nos temas: Direito Criminal, Direito Constitucional, Sociologia Jurídica, Teoria dos Sistemas Autopoiéticos, Multiculturalismo e Sustentabilidade. E-mail: matheus.nunnes13@gmail.com
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Imagem Ilustrativa do Post: Global Warming endangering Pi Island // Foto de: fdecomite // Sem alterações.
Disponível em: https://www.flickr.com/photos/fdecomite/4601790805/
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