A crítica de ativismo atribuída ao poder judiciário brasileiro tem sido, além de recorrente, também crescente. No entanto, como a fundamentação é condição de admissibilidade de qualquer crítica, é essencial a formulação de frases ricas não propriamente em adjetivos, mas em argumentos. Em um debate produtivo, justificar é mais importante do que qualificar. O primeiro passo para isso é saber exatamente sobre o que se está falando. Embora a expressão ativismo judicial não possua conceito unívoco, muitas vezes se confundindo com uma atividade positiva do poder judiciário, o mais adequado é a não confusão entre os termos “ativismo” e “atuação” judicial. Já por sua origem etimológica, o sufixo “ismo” é frequentemente associado a uma conotação negativa, motivo por que se entende pertinente tratar o ativismo judicial não como qualquer atuação do judiciário, mas como sua atuação excessiva, da qual resulta ingerência judicial indevida na competência dos demais poderes do Estado.

A relação entre ativismo judicial e o princípio da separação dos poderes, princípio formal basilar ao Estado de Direito, é notória. Por esse princípio, o poder do Estado é uno, sendo seu exercício tripartido para sua maior eficiência. Para que não haja nem abuso de poder, nem omissão no seu exercício, o princípio da separação dos poderes tem, como seu elemento integrante, o sistema de freios e contrapesos. Por esse sistema, os poderes estatais exercem controle recíproco entre si, ou seja, a cada poder é atribuída não somente uma competência própria e originária, mas também o dever controle sobre os outros poderes.

Certo é que, quanto mais democrático o Estado, mais atuante o poder judiciário – em regimes ditatoriais, o poder executivo é preponderante; o legislativo, às vezes, até inexistente; o judiciário, subordinado. Consequência indissociável do processo de redemocratização brasileira desde o marco da Constituição/88 é, portanto, a gradativa institucionalização do controle judicial dos atos dos demais poderes. Não obstante, se um judiciário passivo é deletério aos interesses dos indivíduos e da sociedade como um todo, um judiciário ativista é também prejudicial. Contudo, há de se ter claro que um judiciário atuante não é sinônimo de judiciário ativista. A questão está então na determinação da adequada atuação judicial, em cumprimento tanto à separação dos poderes quanto ao controle recíproco entre os poderes.

Ocorre que não é possível declarar, em abstrato, se a atuação do judiciário está sendo excessiva ou insuficiente. Essa determinação carece das precisões trazidas pelo caso concreto. Todo controle judicial dos atos dos demais poderes envolve um conflito de competências e uma colisão de princípios formais e materiais. De um lado, estão os princípios formais da discricionariedade legislativa (competência decisória do legislador democraticamente eleito) e da discricionariedade administrativa/executiva (competência do administrador para a tomada de decisões, segundo os critérios de conveniência e oportunidade). De outro lado, estão os princípios formais da inafastabilidade do controle jurisdicional e da proibição non liquet. No que tange ao seu objeto, grande parte dos conflitos de competências tem como conteúdo os princípios materiais de direitos fundamentais. São esses os casos típicos de controle judicial de políticas públicas.

Esse controle pode-se dar tanto sobre a ação quanto sobre a omissão dos poderes legislativo e executivo no exercício de sua discricionariedade na elaboração e cumprimento de políticas públicas voltadas para a implementação de direitos fundamentais. A competência para a tomada de decisões é originária dos poderes legislativo e executivo, que possuem legitimidade imediata para tanto, uma vez que são democraticamente eleitos. Entretanto, apesar de a discricionariedade dos poderes eleitos ser ampla, ela não é ilimitada, representando a Constituição Federal o seu limite. A verificação da observância desse limite é feita pelo judiciário, em cumprimento à inafastabilidade do controle jurisdicional. Embora o judiciário não seja eleito, ele também é dotado de competência para a tomada de decisões. Sua competência não é originária, mas excepcional, baseada especialmente no fato de que o poder estatal é uno, sendo tripartido apenas seu exercício. Se o poder público, originariamente competente para a prática de determinados atos, tiver sido omisso na prestação estatal devida ou a tiver indevidamente prestado, o poder público responsável pelo controle dos seus atos e omissões passa a ter então competência excepcional para agir.

Assim, o judiciário possui também legitimidade para decidir. Sua legitimidade não é imediatamente fundada no voto, mas é mediata, visto que argumentativa. Na medida em que é o poder responsável pela proteção da Constituição democraticamente elaborada, ao decidir, o judiciário garante a manutenção da vontade popular manifestada pelo legislador constituinte eleito. Porém, a correspondência entre a decisão judicial e a vontade popular expressa no texto constitucional não é dada, mas deve ser argumentativamente justificada na fundamentação da decisão judicial.   

No cenário pós-positivista em que se encaixa o debate jurídico brasileiro, a força normativa da Constituição impõe a consideração das normas constitucionais (princípios ou regras) como vinculantes – e não mais como normas meramente programáticas. As consequências dessa concepção no tocante aos direitos fundamentais são marcantes, notadamente em matéria de direitos fundamentais sociais. Esses passam a ser definidos como direitos subjetivos a prestações positivas estatais, como saúde, educação, moradia. Como todo direito subjetivo, os direitos sociais são justiciáveis.

No controle judicial de políticas públicas, tem-se, de um lado, a necessidade de respeito à ordem constitucional, democraticamente instituída pelo poder constituinte originário; de outro lado, está a discricionariedade do legislador ordinário na conformação constitucional e do administrador, na implementação de planos e políticas de governo. A harmonia entre as atividades de cada poder, que frequentemente se contrapõem, não é alcançada a priori, mas relativamente ao caso concreto. É nesse momento que se pode claramente averiguar a margem de discricionariedade a ser atribuída ao legislador ou administrador e a margem de controle cabível ao judiciário quando da revisão judicial dos atos ou omissões dos demais poderes.

Em virtude da necessidade de compatibilidade e atualização da ordem jurídica à dinamicidade da vida social e especialmente devido à autonomia dos indivíduos membros da sociedade em uma democracia, na colisão entre discricionariedade legislativa/administrativa e revisão judicial fundada na inafastabilidade do controle jurisdicional, prioridade é dada à discricionariedade do legislador e do administrador no Estado Democrático de Direito. Nesse modelo de Estado, legislativo e executivo detêm a competência originária para a tomada de decisões. A restrição à sua liberdade decisória é a própria Constituição Federal.

Porém, considerando tanto a textura aberta das normas constitucionais – que as torna fluidas, alargando sua amplitude (marcadamente as normas de direitos fundamentais) –, quanto a margem de vantagem da discricionariedade legislativa e administrativa, não basta que haja conflito entre a ação ou omissão do legislador ou administrador com a norma constitucional para que seja procedente a revisão judicial. Nos recorrentes conflitos de competência que envolvem direitos fundamentais, há colisão entre princípios tanto na dimensão formal quanto material. Do ponto de vista formal, estão em colisão os princípios da discricionariedade legislativa/administrativa e da inafastabilidade do controle jurisdicional. Do ponto de vista material, estão em colisão os princípios de direito fundamental afetados pela ação ou omissão legislativa/administrativa e os princípios de direito fundamental constitucionalmente dispostos.[1] A delimitação do poder competente dependerá da identificação do princípio preponderante.

Princípios não são mandamentos definitivos que se aplicam silogisticamente por subsunção normativa, mas normas otimizáveis, que se aplicam na maior medida possível, conforme processo de ponderação (após o qual se realiza a subsunção). Quando se pondera para identificar o princípio preponderante o que se faz é seguir a diretriz de que um princípio será tão mais afetado quanto mais importante for a satisfação do princípio oposto[2] e os parâmetros para a definição do grau de afetação e da importância de satisfação dos princípios colidentes são dados pelas condições fáticas e jurídicas do caso concreto.[3]

Desse modo, para que a importância de satisfação do controle jurisdicional supere a margem de vantagem da discricionariedade legislativa/administrativa e para que o princípio de direito fundamental disposto na Constituição tenha maior peso do que aquele tratado pelo legislador ou administrador na política pública, as condições do caso concreto têm que ser marcantes no sentido de atribuição dessa prioridade ao poder judiciário.

Visando à garantia da segurança jurídica, de modo a se evitarem casuísmos e decisões vonluntaristas, é necessária a objetivação de critérios para a identificação do poder ao qual deve ser atribuída a prioridade no caso de conflito de competências. Somente assim é possível o estabelecimento da medida adequada de atuação do judiciário, de modo a não ser nem excessiva, recaindo em um ativismo judicial, nem insuficiente, descumprindo o dever de controle sobre os demais poderes e recaindo em uma omissão judicial – que, a depender do grau, termina por se equiparar à permissividade ou leniência judicial perante atos (e omissões) inconstitucionais praticados pelos poderes eleitos.

A delimitação do poder competente depende da identificação do princípio colidente prioritário e não há dúvida de que a mensuração do grau de interferência em um princípio ou da importância de satisfação de princípio oposto é tudo, menos exata. Qualquer aferição axiológica é marcada pela alta limitação na sua precisão.[4] Porém, a racionalidade devida no discurso jurídico depende da estipulação do máximo possível de critérios objetivos para sua fundamentação. Certo é que, da limitação ou da dificuldade da racionalidade não decorre sua impossibilidade. Ao contrário, o que dela resulta clara é a exigência de maior aprofundamento e densidade científica no discurso jurídico, com o fornecimento de critérios e argumentos justificadores. Assim, em conclusão e visando a essa finalidade, apontam-se então os seguintes critérios (exemplificativos, não exaustivos) para a identificação do princípio preponderante no caso concreto, ou seja, do poder competente para a tomada de decisões[5]:

1. O grau de afetação dos direitos fundamentais – quanto mais afetados (quantitativa e qualitativamente) forem os direitos fundamentais pela decisão, maior a margem de controle (competência) do judiciário e menor a margem de discricionariedade (competência) do legislativo e do executivo para a tomada de decisão;
2. A certeza epistêmica relativa ao objeto em debate – quanto menor (quantitativa e qualitativamente) for a certeza epistêmica empírica (confiabilidade ou segurança no conhecimento empírico da matéria), maior a margem de discricionariedade do legislativo e do executivo para a tomada de decisão e menor a margem de controle do Judiciário;
3. A extensão da regulamentação jurídica da matéria – quanto mais regulamentada (quantitativa e qualitativamente) em lei estiver a matéria sobre a qual se decide, maior a margem de controle do judiciário e menor a margem de discricionariedade do legislativo e do executivo para tomada de decisão.

 

[1] Os direitos fundamentais podem estar expressamente positivados no texto constitucional ou ser delas hermeneuticamente extraídos em normas constitucionais adscritas ou associadas. Cf. LUDWIG, Roberto. Norma constitucional associada. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2014.

[2] Essa diretriz é chamada, na Teoria dos Princípios desenvolvida por Robert Alexy, de lei da ponderação. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 167.

[3] As condições do caso concreto são tratadas por Alexy na chamada lei de colisão. Ibidem, p. 99.

[4] Não por outro motivo, Alexy, um dos autores que mais racionalizaram a teoria dos direitos fundamentais, trabalha com uma escala cujo refinamento chega apenas a uma estipulação triádica desses graus em “leve, moderado ou grave”.

[5] Para maior desenvolvimento desses critérios, cf. TOLEDO, Cláudia. Justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais e conflito de competências. In: I Congresso Internacional de Direito Constitucional e Filosofia Política – O Futuro do Constitucionalismo: Perspectivas para a Democratização do Direito Constitucional. Belo Horizonte: Initia Via, 2014, p. 278-292; KLATT, Matthias. Positive rights: who decides? Judicial review in balance. I-Con, v. 13, n. 2, 2015, p. 354-382.

 

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