Coluna Garantismo Processual / Coordenadores Eduardo José da Fonseca Costa e Antonio Carvalho

 

 

 

 

 

 

 

“Temos um governo de leis e não de homens.”

“Os tribunais têm uma responsabilidade vital com o império da lei, que é fundamental para uma sociedade livre, mas os tribunais não são projetados para resolver todos os problemas ou corrigir todos os erros em nossa vida pública.”

“Meu chefe é o Estado de Direito.”

(Justice Amy Coney Barrett)

I

O protagonismo judicial para a solução das mazelas nacionais parece ter conquistado considerável parcela do mundo ocidental. Como caímos nesse engodo é questão a ser respondida por anos de estudo do complexo fenômeno. Muito se apostou no modelo e no Brasil o investimento acadêmico-doutrinário ainda é intenso. O Poder Judiciário atuaria perfeitamente o “superego social” (Ingeborg Maus[1]), seria o único capaz de retirar as nações civilizadas da funda crise em que se inseriram. Por força dessa “ascensão dos não-eleitos”, a arena judicial passou a definir questões a cargo de outras esferas, tais como (i) matérias políticas - por vezes em suas minúcias, (ii) desafiadores conflitos de interesses que não passaram pela deliberação coletiva, (iii) alocações de recursos públicos típicas da função executiva, (iv) intrincados problemas ético-sociais.[2] Não escapou da tendência a fortalecida democracia norte-americana, embora por lá o problema apresente raízes bem diversas das nossas. Do ângulo brasileiro, a indispensável abordagem transdisciplinar requer a consideração da alma forjada em nossa cultura, tendente ao arbítrio. A leitura de Raymundo Faoro (Os Donos do Poder) pode nos levar à conclusão de que um juiz disciplinado na autocontenção de suas funções é meta que devemos projetar para distantes gerações.

Supina ingenuidade caracterizou desde o início o empreendimento, sem embargo do menosprezo às conquistas históricas erigidas no piso de dolorosa experiência. E, dessa forma, nunca faltaram críticas pertinentes. Por outro lado, o gigantismo judicial deixa de ser ocupação exclusiva de iniciados acadêmicos e passa a ser questionado em extratos de base. Amostra marcante desse prenúncio de mudanças foram os intensos debates sobre o assunto travados ao longo da audiência de confirmação de Amy Coney Barret para a Suprema Corte dos EUA. É notável o amadurecimento apresentado pela sociedade norte-americana, que talvez indique o início do exaurimento do ativismo judicial. Enquanto o discernimento não se incorpora em nossos representantes e os magistrados brasileiros não atinam para a irresponsabilidade do modelo, em vista de seu efeito autofágico ou autodestrutivo, cabe-nos refletir com aqueles que já se encontram na vanguarda da vivência. Tendo-se em vista que o fulcro das manifestações no Senado estadunidense consiste no papel do Poder Judiciário em democracias modernas, entendemos pertinente tecer, em torno daquelas, algumas reflexões sobre a imprescindibilidade do garantismo processual enquanto paradigma a ser internalizado e concretizado na cultura jurídica nacional. Convictos estamos de que fora do garantismo não há solução. Sem pretensão sistemática, algumas linhas serão expendidas a título de ensaio sobre a incindível relação entre a separação dos poderes e o processo como garantia contrajurisdicional.

 

II

O superdimensionamento das funções judiciais toca diretamente a conquista civilizatória da separação de poderes. Por evidente, verifica-se o ativismo judicial na exata medida da invasão das funções que cabem aos Poderes Legislativo e Executivo.

Do ângulo da cultura brasileira, a separação de poderes (arts. 2º, 60, §4º, III, CF/88) é um tema ingrato, como muitos outros jusfundamentais ou constitucionais em sentido institucional, a exemplo do direito fundamental de liberdade.[3] As obras de referência para o mercado editorial via de regra iniciam sua abordagem pela ênfase da impossibilidade de distinções absolutas de funções. Não negamos os mitos erigidos sobre Montesquieu acerca de divisões estanques.[4] Sem desprezo às modestas exceções previstas na Constituição[5], estranha o tom segundo o qual a matéria somente pode ser lida com lentes atualizadas se se estribar no relativismo. Quem não souber reconhecer a concessão de generosas fatias funcionais entre os poderes é démodé. A ausência de lindes, marca da doutrina que se entende atualizada, é dessa maneira absorvida pelo senso comum teórico (Warat) brasileiro: se não existem balizas, para que se ocupar com a distinção? De tão esgarçadas as linhas de fronteira, a tentativa de recondução às bases da separação de poderes usualmente é encarada como discurso enfadonho. O assunto é, pois, deixado de lado, por suposta defasagem histórica e intelectual. Assim funciona a mentalidade mediana e predominante, não se duvide. Para o tópico não passar in albis, autores o valorizam do prisma da separação de atividades e funções desdo assertivas sobre a dimensão organizatória-funcional, assunto colateral ou periférico diante dos problemas inerentes ao exercício do poder.[6] Ponto definitivamente não abordado pelos manuais de Direito Constitucional destinados à formação dos estudantes diz respeito à limitação da atividade jurisdicional sob espartano controle do processo que conforma instituição de garantia[7], que estabelece muros intransponíveis e incompatíveis com qualquer espécie de “legiferação judiciária”.[8] Na tentativa de controlar as concessões sobre as atividades dos poderes, desenvolveu-se a ideia de intangibilidade da função intrínseca de cada qual e produto dessa doutrina é a tolerância sobre compartilhamentos quando não restar “sacrificado o seu núcleo essencial”.[9]  Reconhece-se, por outro lado, a inexistência de parâmetros para esse discernimento, razão porque “sempre se coloca o problema de saber se haverá um núcleo essencial caracterizador do princípio da separação e absolutamente protegido pela Constituição.”[10] Não espanta, nessa linha, que ao cabo se aceite a manifestação de qualquer conteúdo jurídico sobre a delimitação de determinado poder, desde que “envolto em vistosas embalagens teóricas”.

A separação de poderes abre perspectivas de análise[11] que não cabem nessas singelas reflexões. Vamos nos ater à chamada repartição horizontal, que se refere à diferenciação funcional (legislação, execução, jurisdição)[12] sem incursões  na leitura que coaduna com concessões, para a qual a busca de um “núcleo essencial” particular aos poderes se torna uma questão diabólica. O que cumpre ter como ponto de partida inegável, afastando-se os sofismas relativistas, é a ideia de separação, consequência da constitucionalização. Para empregar as palavras do artigo XVI da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, “Qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia de direitos, nem determinada a separação de poderes, não tem Constituição.”[13]

Não apenas porque provada no fogo da experiência histórica, chegando até nós por tradição que merece defesa, a separação de poderes é condição sine qua non para o Estado de Direito. Com os olhos no objeto da presente avaliação, convém considerar que a função jurisdicional é ontologicamente atrelada à limitação. Seria possível conceber, virtualmente, a existência de uma personalidade capaz de estatuir comandos normativos e, ao mesmo tempo, manter-se fiel à sua estável aplicação, sem dobrar-se aos interesses ou às forças das circunstâncias, mesmo que contra ela própria. A ilustração não considera que a norma emitida e posteriormente aplicada nasce de uma só individualidade, o que não se pode conceber numa sociedade democrática. A par disso, o exemplo é um esforço para a compreensão de que uma pessoa com esse perfil, ainda que existisse, seria excepcional. De toda forma, faltariam meios e critérios seguros para seleção de tais profissionais, de modo que a realidade compele à incorporação de pressupostos essenciais na formação dos Estados. A inexistência do ser humano integralmente justo é um postulado metodológico que se assume para a ordenação da vida coletiva. Cabe trazer, em reforço didático, uma explicação de Victor Carvalho Pinto sobre o Direito Urbanístico. Na gênese da norma é mais do que natural – é mesmo essencial – “a preocupação com a possibilidade de que pessoas mal-intencionadas venham fazer uso de leis apenas em benefício próprio.”[14] Diante deste fato, o citado autor desenvolve a ideia que denomina de “adoção do pessimismo como pressuposto metodológico”:

“Mais do que promover o bem, cabe ao direito evitar o mal, mediante a restrição de algumas das alternativas disponíveis aos governantes. Muitas vezes, as alternativas vedadas poderiam também servir ao bem, mas o risco que venham a ser usadas para o mal é maior.

As regras jurídicas são estabelecidas para pessoas indeterminadas. Não se sabe se serão aplicadas por pessoas honestas ou desonestas. Por essa razão, adota-se o pessimismo como pressuposto metodológico. Não se trata de considerar a natureza humana como boa ou má. Trata-se de apenas de adotar uma postura cautelosa diante de um ser humano abstrato, cujas reais intenções se desconhecem. Esse procedimento pode ser reconhecido em campos tão diversos quanto o direito constitucional e a microeconomia, nada diferindo, aliás, do comportamento intuitivo de qualquer indivíduo, quando tem que se relacionar com pessoas que não conhece.”[15]

Por isso, a separação de poderes é uma constante do Estado Constitucional.[16] Nas palavras de Lenio Streck e Fábio Oliveira

“(...) se não há separação de poderes, não é possível dizer que há Constituição. Forma-se, assim, um vínculo indissolúvel, inerente. Sem a divisão de poderes, a própria definição de Constituição resta prejudicada, descaracterizada, uma degradação.”[17]

Promove-se, por essa via, um fechamento institucional e operativo com vistas à proteção dos cidadãos contra o arbítrio estatal. No exercício de poderes, o titular não pode alhear-se do conteúdo de ordenação, tendo que manter-se dentro do seu quadro funcional. Os poderes enfeixados no cargo devem ser protegidos contra a pessoa que o venha a exercer.

“O dado essencial invariável do fenômeno constitucional é a limitação do poder.”[18] Quando se pensa na pessoa do julgador, a medida primordial para prevenir que atue sponte sua é proibir-lhe qualquer participação construtiva da norma que virá a aplicar, pois do contrário ele conceberia desde o início o comando adaptado ao resultado subjetivamente deliberado. Na verdade, o próprio anteceder da norma seria um simulacro, pois “num único jato”[19]  viria a solução unilateral. Medida igualmente importante para conter a prevalência da vontade particular do julgador é evitar sua atuação em matérias próprias da esfera política, que versam sobre interesses coletivos que devem ser definidos democraticamente. “O fim da jurisdição é realizar o direito material e o do processo é cuidar para que essa realização se dê sem abusos por parte do Estado-juiz”.[20] Em assim sendo, a limitação do poder jurisdicional previne manipulações sobre a aplicação do direito material ao caso concreto e, do ângulo do processo, garante que “tal atividade se dê sem ilicitudes, excessos ou abusos”[21] da parte dos magistrados. Vias múltiplas de desvio das funções jurisdicionais podem ser constatadas na prática para (i) amenizar ou afastar por completo os deveres que cabem ao julgador, facilitando-lhe a realização de atividades, (ii) atender aos interesses da jurisdição, (iii) favorecer determinadas partes, (iv) satisfazer à volúpia de poder e neste particular sobressai o doentio relacionamento do brasileiro com a Lei. Recaem, todas elas, no gênero maior do arbítrio, matéria que recebe novas e esclarecedoras luzes a partir de Eduardo José da Fonseca Costa.[22]  O processo existe para controlar a atividade do magistrado, a fim de que não descambe em inadequações da espécie. O proeminente destinatário da norma processual é o julgador. Visando contornar o “abuso de função jurisdicional”[23] a essência inata do processo é a de servir como “garantia de liberdade contrajurisdicional, pois é procedimento legal rígido em contraditório tendente a proteger o cidadão contra eventuais excessos e desvios do Estado-juiz.”[24] Sua “finalidade, portanto, consiste em frear o poder jurisdicional e não em servir à jurisdição-poder”.[25] Para o garantista, lembra Natascha Anchieta, “o processo é uma garantia contra o poder; é um direito fundamental de resistência à intervenção estatal”. [26] Nítida, portanto, a indissociável relação entre a separação de poderes e o garantismo processual. Enfatiza Eduardo José da Fonseca Costa que “o contrajurisdicional não pode ser regulado pelo jurisdicional, sob pena de se tornar pró-jurisdicional.”[27] A função de controle que cabe ao Direito Processual decorre do fundamento institucional de que a delimitação dos poderes não pode ser dissolvida com meios do próprio poder, ou seja, rompida internamente por ato individual da pessoa que o exerce. A concessão indiscriminada de poderes constituiria uma “porta aberta” para a dissolução do que se constituiu.[28]  Sem a separação de poderes, não haveria garantia contra o arbítrio. Sem a estruturação dogmática do garantismo processual, a infiltração do arbítrio faria da separação de poderes uma inutilidade. A “liberdade dos indivíduos contra o abuso do Poder Estatal é o pilar de sustentação da separação dos poderes”[29], da qual deriva o garantismo.

É esse o quadro institucional geral que cumpre reter em mente para a avaliação das manifestações identificadas na audiência de confirmação de Amy Coney Barrett. Na síntese de Antônio Carvalho Filho:

“Deste modo, o juiz do modelo garantista é aquele que presta reverência à separação dos poderes e à divisão das funções estatais como uma conquista social indispensável para o equilíbrio do estado, prestando ‘fidelidade canina à constituição e às leis’. Este magistrado se enxerga imerso no ambiente de soberania popular, no qual impera a democracia republicana. Não se permite atuar fora dos limites apresentados, sob pena de transmutar-se em um aristocrata. Nada mais coerente do que chamá-lo de ‘juiz cumpridor da lei’. E isso deveria ser motivo de loas, não de ironias.”[30]

 

III

Malgrado nossos excessos patológicos, o fenômeno da megalomania judiciária não é exclusivamente brasileiro. Por uma série de fatores, diversos países observaram nas últimas décadas a gradativa invasão de magistrados sobre funções legislativas e executivas.[31]

O fator mais preocupante é a captura política dos tribunais de cúpula. Na audiência confirmação de Amy Coney Barrett[32] severas críticas vieram à tona a respeito da politização da Supreme Court.  Manifestou-se o Senador Tillis que nas últimas décadas o Tribunal desviou-se para uma tendência em que decide disputas sobre política “em vez de reservar essas definições para o povo americano, agindo por meio de seus representantes eleitos.” A Senadora Joni Ernst externou que “a Suprema Corte tornou-se uma super-legislatura” sob o pretexto das lacunas deixadas por “um Congresso que francamente não se reúne, discute essas questões” e, assim, não cumpre a sua parte. De acordo com o Senador Kennedy, nos últimos cinquenta anos, sobretudo nos últimos vinte e cinco, “o Congresso dos Estados Unidos, seja voluntária ou involuntariamente, semeou muito de seu poder para o Poder Executivo e para o Judiciário federal” dando origem à “besta gigante e desonesta que agora desfruta de poder que apenas os reis desfrutavam.” De forma semelhante, pronunciou-se o Senador Lee:

“Nós criamos um monstro? Será que nós mesmos, por meio de nossa própria inação, por meio de nossa interrupção voluntária de autoridade (...) teremos criado o próprio conjunto de circunstâncias sociais insustentáveis que estão fazendo com que as pessoas protestem fora dos muros de uma entidade apolítica? Acho que temos que nos fazer essa pergunta de vez em quando.”[33]

Com muita propriedade e tocando em tema central para a tripartição dos poderes, o Senador Kennedy ponderou:

 “(...) não acho que nossos fundadores pretendiam que a Suprema Corte dos Estados Unidos se tornasse um minicongresso. Não acho que nossos fundadores pretendiam que os membros da Suprema Corte dos Estados Unidos tentassem reescrever nossas Leis, ou a Constituição dos Estados Unidos a cada duas quintas-feiras para promover uma agenda social ou econômica que não conseguiram obter dos parlamentares. Isso acontece na América todos os dias.”[34]

Os dados da realidade ferem diretamente a questão sobre definitivamente assentar “o que é a Suprema Corte” (Senador Lindsey Graham), retomando os fundamentos sobre os “tribunais e seu lugar no sistema” (Senador Grassley). Agora que são colhidos os frutos de uma semeadura equivocada (Senador Kennedy), percebe-se a necessidade de situar a função jurisdicional em seu espaço próprio:

“Essa ideia de lugar [do Poder Judiciário] segundo nosso sistema de governo é premente. O nosso é um governo de poderes separados. O poder de fazer, fazer cumprir e interpretar a lei não está centralizado em uma pessoa ou um ramo do governo.” (Senador Grassley)[35]

Reflexões dessa natureza permitem divisar linhas que projetam sobre o Poder Judiciário funções em conformidade ou dissonantes com a Constituição:

“Você sabe, uma das coisas que ficou claro nesta discussão esta manhã é que os democratas e os republicanos têm visões fundamentalmente diferentes do tribunal, do que a Suprema Corte deve fazer. Qual é a sua função. Os senadores democratas veem o tribunal como uma super-legislatura, como um órgão de formulação de políticas, como um órgão que decretará resultados para o povo americano. Agora, essa visão do tribunal é algo que não se encontra em nenhuma parte da Constituição, e é uma forma curiosa de querer governar um país. Mesmo se em qualquer questão política em particular você concordar onde quer que a maioria do tribunal se situe num determinado dia, quem em sã consciência iria querer que os Estados Unidos da América fosse governado por cinco advogados não eleitos vestindo túnicas pretas? É difícil pensar em uma noção menos democrática do que reis filósofos não eleitos com regras de decreto vitalício para 330 milhões de americanos.” (Senador Ted Cruz)[36]

Em tom análogo, disse o Senador John Cornyn:

“Por que o povo renunciaria a seu direito de governar a si mesmo por meio de seus representantes eleitos e através da Constituição a nove pessoas que nem mesmo concorrem às eleições e têm mandato vitalício? Por que diabos o povo americano deveria fazer isso?”[37]

Lembrando o Justice Scalia, o Senador Grassley frisou que de nada adianta o reconhecimento de um rol de direitos fundamentais sem a garantia da separação de poderes. Pragmaticamente, a Declaração Direitos não teria valor, vez que seria esvaziada pela ausência de espartana repartição de funções. Basta considerar que diante da frouxidão dos mecanismos contrajurisdicionais, o arbítrio infundiria aos direitos fundamentais conteúdos ao seu talante. O Senador Tillis, nesse sentido, comentou a importância dessas normas constitucionais estruturais. Igualmente trazendo à memória o juiz Scalia, reproduziu uma de suas famosas afirmativas: “Todo ditador do mundo, todo presidente vitalício tem uma Declaração de Direitos”. E prosseguiu o mesmo senador:

“Não é isso que nos torna livres, o que nos torna livres é a nossa Constituição. Pense na palavra ´constituição´. Significa estrutura. O juiz Scalia observou que ´o gênio´ de nossa geração fundadora é que ela dispersou o poder por vários departamentos. O perigo real para nossa república constitucional é a centralização do poder em qualquer parte do governo. Quando isso acontece, a liberdade morre e a tirania reina. É por isso que é fundamental que o juiz da Suprema Corte mantenha seu papel adequado. Eles decidem casos, eles não fazem políticas.” (Senador Tillis)[38]

Inevitalmente, o debate toca nos pilares institucionais dos Estados modernos, os pressupostos inafastáveis de todo o sistema (Senador Ben Sasse). E contemporizar com ataques a essas estruturas definitivamente “não é bom para um governo limitado constitucionalmente. Não é bom para nossas liberdades individuais.” (Senador Lee)

Predominou nos debates a indevida infiltração da política na aplicação do direito, certamente o principal fator de agigantamento do Poder Judiciário. O Senador John Cornyn indagou qual seria a distinção de um legislador votando determinado ato legislativo e um juiz interpretando a constitucionalidade do mesmo. A juíza Amy Coney Barrett respondeu:

“Eles são bem diferentes. Um juiz não está expressando uma visão política. Você sabe, eu digo aos meus alunos de Direito Constitucional que os jornais prestam um péssimo serviço quando dizem coisas como ‘o tribunal favorece o casamento do mesmo sexo’ apenas dando a manchete, sem mostrar nenhum dos motivos que contém, porque os tribunais não estão apenas expressando uma preferência política, eles estão cavando, eles estão olhando para o precedente, eles estão olhando para a Constituição”[39]

Invocando Alexander Hamilton, o Senador Lee disse que aquele founding father foi um presciente, designadamente no Federalist número 78 (The Federalist Papers), ao tratar dos diferentes ramos do Estado. De acordo com Hamilton, o Poder Legislativo é um poder político, investido de vontade e o que caracteriza o Poder Judiciário não é a vontade, mas o juízo. Ele explicou que é realmente importante manter essa distinção clara entre vontade e julgamento, para prevenir que os juízes exercitem a vontade, porque não é o trabalho deles. Na sequência, manifestou-se a juíza Amy Barrett:

“(…) A vontade é a imposição de preferências políticas como acontece na elaboração da lei. O julgamento está avaliando aquela lei quanto à sua consistência com a Constituição, por exemplo. Ou, para dar outro exemplo, para interpretar o que essa lei significa. Mas certamente não é a imposição de preferências políticas. Um juiz que aborda um caso como uma oportunidade para um exercício de vontade trai seu dever judicial.”[40]

 

Os juízes alcançam “conclusões ditadas pela lei, não por preferência pessoal” (Senador Tillis). Eles devem ser “resolutos em deixar de lado quaisquer opiniões políticas que possam ter” (Juíza Amy Coney Barrett).  Um bom juiz entende que não cabe aos tribunais reescrever a lei, como achar adequado. “Não é sua função permitir que a política, os princípios pessoais ou morais ditem o resultado de um caso” (Senador Grassley). O Senador Ted Cruz destacou que “isso não significa que a formulação de políticas não seja importante.” Conforme se manifestou:

“Na verdade, significa ao contrário, a formulação de políticas é muito importante e as pessoas precisam ter uma verificação direta da formulação de políticas. Sabe de uma coisa, se um tribunal desonesto implementar políticas de que você não gosta, você, o povo americano, tem uma capacidade muito limitada de sindicá-las. Se um Congresso desonesto implementar políticas de que você não gosta, você tem a capacidade direta de nos avaliar expulsando os vagabundos, retirando-os e votando em novos representantes.” (Senador Ted Cruz)

De maneira lapidar, Amy Barrett afirmou que

“Os juízes não podem simplesmente acordar um dia e dizer: ‘Eu tenho uma agenda. Gosto de armas. Eu odeio armas. Eu gosto de aborto, eu odeio o aborto’, andando como uma rainha real e impondo sua vontade ao mundo.”[41]

É imperioso, portanto, lembrar que “os julgamentos de valor, afinal, devem ser votados, não ditados.” (Senador Kennedy). A imposição jurisdicional de políticas é “inconsistente com a democracia” (Juíza Amy Coney Barrett). Atesta a prevalência real da separação de poderes a possibilidade de accountability sobre matérias políticas:

“As decisões políticas e os julgamentos de valor do governo devem ser feitos pelos poderes políticos, eleitos e responsáveis perante o povo. O público não deve esperar que os tribunais o façam e os tribunais não devem tentar” (Juíza Amy Coney Barrett).[42]

De maneira semelhante, embora coloquial, expressou-se o Senador Kennedy:

“Quando temos que decidir uma questão complexa que trata de normas sociais ou econômicas, não colocamos uma toga e vamos ao fórum para votar. Temos representantes eleitos. Esses são membros do Congresso, e é o trabalho de nossos representantes eleitos decidir a política social e econômica, e se não gostamos do que eles fazem, eles são responsáveis, nós os afastamos ”.[43]

Nesse quadro, a conjugação da separação de poderes com o garantismo processual embasa a afirmação de que “temos um governo de leis e não de homens” (Juíza Amy Coney Barrett).

Quando não para atuar a política de forma mais ampliada, o Poder Judiciário também abre a fissura da má infiltração nos casos em que decide sob o pretexto de corrigir pequenos equívocos ou de suprir omissões do sistema legislado:

 “Um juiz não é um formulador de políticas. Quando o Congresso aprova uma lei, o Congresso é responsável por garantir que essa lei funcione, na medida em que não funcione ou essa lei acabe sendo anulada, é nosso trabalho substituí-la por algo que funcione, seja constitucionalmente ou de outra forma em todos os aspectos. Esse é o nosso trabalho”, não dos juízes. (Senador Lee)[44]

“Os tribunais têm uma responsabilidade vital com o império da lei, que é fundamental para uma sociedade livre, mas os tribunais não são projetados para resolver todos os problemas ou corrigir todos os erros em nossa vida pública.” (Juíza Amy Coney Barrett )[45]

As indevidas aberturas concedidas pelo Poder Judiciário nas últimas décadas instauraram um círculo vicioso tendente à ampliação, minando as estruturas do sistema. Foi estabelecida a praxe de tentar conseguir judicialmente o que não se alcança legislativamente (Senador Richard Blumenthal). Confira-se, a propósito, as seguintes manifestações:

“Quando a minoria não consegue que suas políticas ruins sejam aprovadas no Congresso, eles recorrem aos tribunais para exigir que os juízes interpretem a lei não como está escrita, mas como preferem” (Senador Tillis).[46]

“Mas muitos democratas decidiram hoje que a democracia é muito complicada. É muito difícil realmente convencer seus compatriotas dos méritos de sua posição. É muito mais fácil simplesmente entregá-la aos tribunais. Encontre cinco advogados em túnicas pretas e deixe-os decretar o resultado da política que você deseja, o que deixa sua base radical feliz” (Senador Ted Cruz).[47]

Fenômeno correlato, e igualmente preocupante, é a busca por “alguém que legislará do tribunal” (Senador Richard Blumenthal).

É muito importante compreender que a inflação de atribuições jurisdicionais em curso, ao contrário de representar a solução para os problemas, acaba condenando o sistema à ruína. Nas palavras do Senador Bem Sasse, o que verificamos na prática “não está reformando o sistema que temos agora.”

 

IV

Histórica e importante oportunidade de revisão crítica do papel do Poder Judiciário se concretizou na audiência de confirmação de Amy Coney Barrett para a Suprema Corte norte-americana. As manifestações transcritas por amostragem neste trabalho convergem com o escopo do garantismo processual em delimitar as funções jurisdicionais ao seu âmbito próprio.

A infiltração de funções estranhas à jurisdicional tem transformado o Poder Judiciário em palco para perpetuação das lutas políticas, como se fosse um turno extra após a derrota democrática. Erigindo-se como regra geral, ainda que pragmaticamente, a sobreposição de poderes, ao contrário da harmonia, conduz ao resultado de definições últimas provindas sempre do poder fático, sem espaços para a lei. A rule of law é substituída pela rule of power em sentido estrito, que equivale à rule of man. É preciso, com adequado senso de responsabilidade, perceber que todas as linhas que de forma aberta ou velada alimentam poderes discricionários paralegislativos[48] ao magistrado promovem um efeito inflacionário, por uma recondução ad infinitum às forças do poder. Na base dessas doutrinas encontra-se o gérmen da autodestruição. Seus resultados estão às claras e não são bons. A manutenção do modelo, vendido como solução, parece-nos rumo certo ao declínio.

 

Ao ensejo do evento norte-americano, cabe-nos refletir sobre a imprescindibilidade do garantismo processual.  Na esteira dos ensinamentos do Justice Scalia, não podemos nos esquecer de que fora dos pilares jusfundamentais estruturais toda declaração de direitos dilui-se no solvente do arbítrio. “Todo ditador do mundo, todo presidente vitalício” ostenta uma bela e reluzente “Bill of Rigths”. Em patamar de densificação, por derivação da separação de poderes, as normas constitucionais de processo conformam garantia contrajurisdicional para prevenir e conter manipulações pelas mãos do arbítrio. O garantismo processual é suficientemente íntegro para zelar pela estabilidade institucional. Por isso, é constitucional no mais estrito sentido do termo.

 

Notas e Referências

[1] MAUS, Ingeborg. Judiciário como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na ‘sociedade órfã’. Novos Estudos Cebrap. n. 58. São Paulo, 2000. Disponível em <http://www.direitocontemporaneo.com/wp-content/uploads/2014/02/JUDICI%C3%81RIO-COMO-SUPEREGO-DA-SOCIEDADE.pdf>

[2] VIBERT, Frank. The Rise of the Unelected – Democracy and the New Separation of Powers. Cambridge: Cambridge University Press, 2007, p. 3

[3] Sobretudo na esfera privada.

[4] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 2003, p. 114.

[5] “Uma vez que é papel da Constituição estabelecer os limites positivos e negativos do poder político, cabe apenas a ela prever quando há o exercício anêmico de uma função típica pelo respectivo Poder [= regra de conduta], e quando se autoriza que esse Poder seja substituído pontualmente por outro [= regra de sanção]. Mais: por força da separação dos Poderes [CF/1988, artigos 2º e 60, § 4º, III], é preciso que essas regras constitucionais sejam excepcionais, claras, objetivas e expressas. (...) Há aqui, portanto, um regime de fragmentariedade: visto que a interferência de um Poder sobre outro deve ser mínima, as hipóteses constitucionalmente qualificadas de disfunção e de conseguinte substituição ad hoc são reservadas a situações graves selecionadas com pudor pela própria Constituição.” (COSTA, Eduardo José da Fonseca. A (in)justificabilidade normativa da legiferação judiciária. Revista eletrônica Empório do Direito – Coluna Garantismo Processual. ISSN 2446-7405, São Paulo, n. 59, 27 abr. 2020. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/a-in-justificabilidade-normativa-da-legiferacao-judiciaria. Acesso em: 26 out. 2020).

[6] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 2003, p. 551.

[7] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Garantia: dois sentidos, duas teorias. Revista eletrônica Empório do Direito – Coluna Garantismo Processual. ISSN 2446-7405, São Paulo, n. 44, 23 dez. 2019. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/44-garantia-dois-sentidos-duas-teorias. Acesso em: 26 out. 2020.

[8] COSTA, Eduardo José da Fonseca. A (in)justificabilidade normativa da legiferação judiciária. Revista eletrônica Empório do Direito – Coluna Garantismo Processual. ISSN 2446-7405, São Paulo, n. 59, 27 abr. 2020. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/a-in-justificabilidade-normativa-da-legiferacao-judiciaria. Acesso em: 26 out. 2020.

[9] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 2003, p. 559.

[10] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 2003, p. 559.

[11] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 2003, p. 556.

[12] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 2003, p. 556.

[13] Article XVI – Any society in which the guarantee of rights is not assured, nor the separation of powers determined, has no Constitution.

[14] PINTO, Victor Carvalho. Direito Urbanístico – plano diretor e direito de propriedade. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005, p. 23.

[15] PINTO, Victor Carvalho. Direito Urbanístico – plano diretor e direito de propriedade. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005, p. 23.

[16] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 2003, p. 555.

[17] STRECK, Lenio Luiz, OLIVEIRA, Fábio de. In: CANOTILHO, J. J. GOMES, MENDES, Gilmar Ferreira, SARLET, Ingo Wolfganf, STRECH, Lenio (Coord.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Ed. Saraiva, 2018, p. 323.

[18] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Garantia: dois sentidos, duas teorias. Revista eletrônica Empório do Direito – Coluna Garantismo Processual. ISSN 2446-7405, São Paulo, n. 44, 23 dez. 2019. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/44-garantia-dois-sentidos-duas-teorias. Acesso em: 26 out. 2020.

[19] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Imparcialidade como esforço. Revista eletrônica Empório do Direito – Coluna Garantismo Processual. ISSN 2446-7405, São Paulo, n. 42, 09 dez. 2019. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/42-imparcialidade-como-esforco. Acesso em: 26 out. 2020.

[20] SOUSA, Diego Crevelin de. Interrogatório livre: o ornitorrinco (?) inconstitucional (!) do procedimento civil brasileiro. Revista eletrônica Empório do Direito – Coluna Garantismo Processual. ISSN 2446-7405, São Paulo, n. 5, 25 mar. 2019. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/5-interrogatorio-livre-o-ornitorrinco-inconstitucional-do-procedimento-civil-brasileiro. Acesso em: 26 out. 2020.

[21] SOUSA, Diego Crevelin de. Interrogatório livre: o ornitorrinco (?) inconstitucional (!) do procedimento civil brasileiro. Revista eletrônica Empório do Direito – Coluna Garantismo Processual. ISSN 2446-7405, São Paulo, n. 5, 25 mar. 2019. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/5-interrogatorio-livre-o-ornitorrinco-inconstitucional-do-procedimento-civil-brasileiro. Acesso em: 26 out. 2020.

[22] Vide COSTA, Eduardo José da Fonseca. Uma breve teoria jurídica do arbítrio. Revista eletrônica Empório do Direito – Coluna Garantismo Processual. ISSN 2446-7405, São Paulo, n. 85, 26 out. 2020. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/uma-breve-teoria-juridica-do-arbitrio. Acesso em: 26 out. 2020.

[23] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Garantia: dois sentidos, duas teorias. Revista eletrônica Empório do Direito – Coluna Garantismo Processual. ISSN 2446-7405, São Paulo, n. 44, 23 dez. 2019. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/44-garantia-dois-sentidos-duas-teorias. Acesso em: 26 out. 2020.

[24] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Garantia: dois sentidos, duas teorias. Revista eletrônica Empório do Direito – Coluna Garantismo Processual. ISSN 2446-7405, São Paulo, n. 44, 23 dez. 2019. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/44-garantia-dois-sentidos-duas-teorias. Acesso em: 26 out. 2020.

[25] ROSSI, Júlio Cesar. Garantismo processual versus “neoprocessualismo”: as iniciativas probatórias oficiosas são constitucionais? Revista eletrônica Empório do Direito – Coluna Garantismo Processual. ISSN 2446-7405, São Paulo, n. 38, 11 nov. 2019. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/38-garantismo-processual-versus-neoprocessualismo-as-iniciativas-probatorias-oficiosas-sao-constitucionais. Acesso em: 26 out. 2020.

[26] ANCHIETA, Natascha. Dimensão político-constitucional do processo.  Revista eletrônica Empório do Direito – Coluna Garantismo Processual. ISSN 2446-7405, São Paulo, n. 37, 4 nov. 2019. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/37-dimensao-politico-constitucional-do-processo. Acesso em: 26 out. 2020.

[27] COSTA, Eduardo José da Fonseca. É Preciso Desfazer a Imagem Eficientista do Juiz como Agente Regulador. Revista eletrônica Consultor Jurídico. São Paulo, s. número, 13 jan. 2018. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-jan-13/diario-classe-preciso-desfazer-imagem-eficientista-juiz-agente-regulador. Acesso em: 26 out. 2020.

[28] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 2003, p. 251.

[29] CARVALHO, Luciana Benassi Gomes. Juízes representantes do povo? Revista eletrônica Empório do Direito – Coluna Garantismo Processual. ISSN 2446-7405, São Paulo, n. 58, 20 mar. 2020. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/58-juizes-representantes-do-povo. Acesso em: 26 out. 2020.

[30] CARVALHO FILHO, Antônio. Pequeno manual prático para o debate instrumentalistas (e afins) vs garantistas processuais. Revista eletrônica Empório do Direito – Coluna Garantismo Processual. ISSN 2446-7405, São Paulo, n. 7, 8 abr. 2019. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/7-pequeno-manual-pratico-para-o-debate-instrumentalistas-e-afins-vs-garantistas-processuais. Acesso em: 26 out. 2020.

[31] CARVALHO, Luciana Benassi Gomes. Juízes representantes do povo? Revista eletrônica Empório do Direito – Coluna Garantismo Processual. ISSN 2446-7405, São Paulo, n. 58, 20 mar. 2020. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/58-juizes-representantes-do-povo. Acesso em: 26 out. 2020.

[32] Todas as manifestações citadas a partir deste tópico foram extraídas das gravações em vídeo da referida audiência de confirmação, acessíveis pelos links: (1) https://www.youtube.com/watch?v=BrkD9mfvrB8; (2) https://www.youtube.com/watch?v=QC8ANBp_4j8 (3) https://www.youtube.com/watch?v=ClBiOJkDJCc; (4) https://www.youtube.com/watch?v=FEht3FPhxxU.

[33] Confirmation hearing for Supreme Court nominee Judge Amy Coney Barrett – Day 1. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=BrkD9mfvrB8

[34] Confirmation hearing for Supreme Court nominee Judge Amy Coney Barrett – Day 1. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=BrkD9mfvrB8

[35] Confirmation hearing for Supreme Court nominee Judge Amy Coney Barrett – Day 1. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=BrkD9mfvrB8. Adendos explicativos entre colchetes nossos.

[36] Confirmation hearing for Supreme Court nominee Judge Amy Coney Barrett – Day 1. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=BrkD9mfvrB8

[37] Confirmation hearing for Supreme Court nominee Judge Amy Coney Barrett – Day 1. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=BrkD9mfvrB8. Adendos explicativos entre colchetes nossos.

[38] Confirmation hearing for Supreme Court nominee Judge Amy Coney Barrett – Day 1. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=BrkD9mfvrB8

[39] Confirmation hearing for Supreme Court nominee Judge Amy Coney Barrett – Day 1. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=BrkD9mfvrB8

[40] Confirmation hearing for Supreme Court nominee Judge Amy Coney Barrett – Day 2. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=QC8ANBp_4j8

[41] Confirmation hearing for Supreme Court nominee Judge Amy Coney Barrett – Day 2. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=QC8ANBp_4j8

[42] Confirmation hearing for Supreme Court nominee Judge Amy Coney Barrett – Day 1. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=BrkD9mfvrB8

[43] Confirmation hearing for Supreme Court nominee Judge Amy Coney Barrett – Day 1. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=BrkD9mfvrB8

[44] Confirmation hearing for Supreme Court nominee Judge Amy Coney Barrett – Day 2. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=QC8ANBp_4j8

[45] Confirmation hearing for Supreme Court nominee Judge Amy Coney Barrett – Day 1. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=BrkD9mfvrB8

[46] Confirmation hearing for Supreme Court nominee Judge Amy Coney Barrett – Day 1. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=BrkD9mfvrB8

[47] Confirmation hearing for Supreme Court nominee Judge Amy Coney Barrett – Day 2. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=QC8ANBp_4j8

[48] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Processo e razões de estado. Revista eletrônica Empório do Direito – Coluna Garantismo Processual. ISSN 2446-7405, São Paulo, n. 36, 28 out. 2019. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/36-processo-e-razoes-de-estado. Acesso em: 26 out. 2020.

 

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